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浙江律师
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章律师
1、虚假广告罪的案例分析
天津市红桥区法院作出一审判决，两名编造广告批文，散布虚假广告的被告人被依法判刑。此案是新《刑法》实施以来，天津市判决的首起虚假广告案件。<{{tjlytel}}>
据了解，被告方某、程某均是西安某制药公司的药品推销人员，去年2月，石某取得了该公司“乐尔康”药品在天津销售的营业执照、委托书等有关手续，随后与程某一起来到本市搞营销。经市场调研，他们认为这种主治功能为“补肾健脾、益气养血，用于中老年失眠、健忘等症状”的乐尔康胶囊销路很难打开，但是，“性用品”药品的销路却很好，且利润高。于是，编造了《药品广告审查表》。将“乐尔康”的主治功能更改为“治疗性功能阻碍”、“专治阳萎早泄”。随后，二被告私自印制了“红色火焰乐尔康”、“绵绵情意——乐尔康”的广告小报宣传品80万份、并雇用20余人在本市主要街道公开散发，还在本市主要媒体上刊登了未经有关部门审批的该虚假广告，借此在本市20余家药店销售并牟取暴利。工商部门发现后，曾对他们进行过多次处罚、但他们却拒绝悔改。去年5月，他们被抓获归案。
经合议庭合议，法庭宣判，二被告的行为扰乱市场秩序，违反国家规定，对商品作虚假宣传，情节严重，均已构成虚假广告罪、念及二被告系初犯，认罪悔罪较好，在量刑中予以考虑。石某被判有期徒刑10个月，处罚金2000元，程某被判有期徒刑8个月，处罚金1000元。
案例评析：
上述案件——被告为什么会构成虚假广告罪呢!
我国刑法第二百二十二条规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
由此我们可以得知，虚假广告罪是指：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家现定，扰乱市场秩序，利用广告对商品或者服务作虚假宣传、欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者合法权益遭到损害，情节严重的行为。
任何具体犯罪均由主体、主观方面，客体、客观方面四个方面构成，刑法理论称之为犯罪构成要件。
首先：虚假广告罪在主体方面法人和自然人均可构成，本罪二被告人作为此罪犯罪主体，刑事责任的承担者是符合本罪特征的。
其次：虚假广告罪的犯罪主体的犯罪行为在主观方面是故意而为的即希望或放任损害结果的发生，本案中二被告人的一系列行为显然是明知违法而为之，虽经多次行政查处，拒不悔改，主观故意一目了然，主观恶性程度较深。
再次虚假广告罪侵犯的客体是国家的管理秩序本案中的二被告人行为显然违反了《广告法》、《广告管理条例》、《广告经营资格检查办法》的规定，既是虚假广告主，又是虚假广告的经营者和发布者。
还有：虚假广告罪在客观方面是利用虚假广告为手段骗取他人钱财的，本案中二被告人，将“此药”包装成“彼药”，改变了原药的性能、用途、质量并进行无限的夸大，借用20余家药店牟取暴利，作案时间长、范围广，编造假批文、虚假的广告内容，且犯罪违法所得数额巨大，消费者的健康权及财产权受到了严重侵害，可谓情节严重。
上述四点可以说明二被告人行为是符合虚假广告罪的犯罪牲征的，已构成犯罪，人民法院依法定罪量刑，是法所当然的。
2、永康市固泰工贸有限公司发布谎称取得专利权的虚假广告案
解读：当事人为提高其商品的美誉度及市场竞争力，在没有取得专利权的情况下，擅自在其经营的天猫网“固泰居家日用专营店”店辅网页上，发布虚构“实用新型专利证书”“外观专利证书”“拥有国家实验室标准的检测实验室”等内容的图片资料进行虚假宣传，属于发布虚假广告的行为。永康市市场监督管理局按规定，对当事人作出责令停止发布、罚款人民币1万元的处罚。
3、杭州巨基房地产代理有限公司发布房地产违法广告案
解读：该公司在湖州市吴兴区代理销售湖州某房产公司开发的房产，在其售房大厅发布海报广告，其中内容包含“钱途无限，托管十年，以商铺总价100万为例，第一年租金收益为6%，第二年、第三年租金收益为7%，第四年、第五年租金收益8%”等含有升值或者投资回报承诺的内容，该行为违反了《广告法》第二十六条规定。最终，当事人受到责令停止发布、罚款人民币10万元的处罚。
案例八、桐乡市鼎阳贸易有限公司普通商品使用与药品相混淆用语广告案
解读：当事人生产的桑果酒的纸质手提袋上，宣传“主治阴血不足而致的头晕目眩，耳鸣心悸，腰膝酸软，须发早白……”等内容。实际上，该商品属于普通商品，而商家的广告语与药品广告语混淆。对此，相关部门对其作出责令停止发布、公开更正消除影响、罚款人民币1.1万元的处罚。
4、宁波象山倪氏堂医学科技有限公司发布虚假广告案
解读：该当事人在其店堂、微信公众号、淘宝网店等场所、平台发布有关介绍“老倪膏药”（医疗器械）功能的广告，广告内容含有安全性断言或保证、说明治愈率等内容，且广告内容未经相关部门审批。该行为违反《广告法》第四条、第十六条、第二十八条规定。象山县市场监督管理局按照规定，对当事人作出责令停止发布、在相应范围内消除影响、罚款人民币80万元的处罚。同时，因当事人的违法行为涉嫌构成虚假广告罪，目前该案已移交公安部门依法处理。
5、情节严重的程度的情形
对虚假广告行为的规制形成了一个完整的体系，对不同的虚假广告行为规定了不同的民事责任、行政责任与刑事责任。其中，只有当虚假广告行为达到情节严重的程度时才可追究其行为人的刑事责任，这符合我国法定犯的规定，有利于构建完善的虚假广告行为规制体系。2001年 4月18日发布的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条对虚假广告案的追诉标准作出了规定：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或其他严重后果的。该规定首次明确为认定本罪的“情节严重”提供了标准。由于社会、经济等客观因素的变化，2010年5月7日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对上述规定进行了修改，其第75条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。”这些情形即成为认定本罪“情节严重”的依据，此外，该规定第90条进一步对“虽未达到上述数额标准”作出了明确界定，即指“接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的”，从而使本罪的数额标准进一步精确化。
（三）此罪主体的复合性
虚假广告罪的主体是特殊主体，即只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成，同时，本罪的主体既可以由自然人构成也可以由单位构成，广告的发布者通常以单位形式出现。根据广告法第2条的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。其中，广告主与广告经营者可能会出现身份重合的情形，即同一个单位或自然人既是虚假广告所宣传的商品推销者或服务提供者，又是该广告的设计、制作、代理服务者；广告发布者一般不与前两种身份发生重合，因而通常不能单独构成本罪。
如今，越来越多的人投入到广告的制作与流通之中来，这既促进了商品经济的发展，也为立法和司法提出了新的问题——本罪的主体是否应当扩大来适应新的客观情形。目前，学者对虚假广告罪的犯罪主体诟病较多，其中，最突出的问题就是没有将虚假广告的代言人等参与虚假广告活动的人纳入本罪的主体中来，导致无法向责任程度较重的其他主体同等的追究刑事责任，这也成为当下本罪修正的热点。
（四）主观方面的差异性
虚假广告罪在主观方面表现为故意，且一般具有非法牟利的目的。具体而言，由于不同主体的地位和作用不同，其主观心态也存在差别：广告主的主观心理一般为直接故意，间接故意的情形比较罕见，但存在理论上的可能性；广告经营者和广告发布者的主观心理一般为间接故意，直接故意的情形较为罕见。这是因为，广告主是虚假广告行为的最大受益者和最终受益者，司法实践中多是广告主具有牟利目的而积极、主动要求实施虚假宣传行为，希望并积极追求虚假广告行为所导致的危害后果；广告经营者和广告发布者在广告活动中的利益诉求与广告主有明显区别，只是为了通过广告行为而获取劳务报酬，或为了获取因实施广告服务所产生的合同对价，这两类主体多是在明知或应知其经手广告系虚假广告的情况下，为了各自利益而放任其制作和发布，并非积极追求虚假广告发生效果。在三种主体身份发生重合的情况下，应参照以上论述，具体问题具体分析；但是不论是哪一身份的主体，都不可能以过失构成本罪。
6、入罪界限的模糊性
虚假广告罪与非罪的关键在于虚假宣传行为是否达到了“情节严重”的程度，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，构成虚假广告罪的“情节严重”可以表现为以下情形：违法所得数额在十万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残的；其他情节严重的情形。对“其他情节严重的情形”应当进行实质的认定，应当对该虚假广告行为的播放时间、频率、宣传力度、地域范围、社会影响等因素加以综合考量。需要注意的是，因过失而实施的虚假广告行为，不论其情节如何严重，均不可将其认定为犯罪，但可以因此追究行为主体的民事责任和行政责任。
