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浙江律师
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章律师
1、案例详情
陈某某，某某省某某市某某湖区人民法院经审理查明，，被告人陈某某伙同“章某”(在逃)窜至某路“神话”网吧，发现前几天没给他们买 “摇头水”的舒某某正在上网，于是找到舒某某用语言进行挑衅，但舒某某、黄文璇等人不搭理并离开。陈某某、“章某”于是阻止其离开，并殴打黄文璇，继而双方发生扭打，“章某”从腰间抽出跳刀将舒某某、黄文璇杀伤，黄文璇的伤情为轻伤甲级，舒某某的伤情为轻微伤丙级，陈某某被抓获归案。被告人陈某某对公诉机关的指控及当庭宣读、出示的证据没有异议。
2、某某省某某市某某湖区人民法院认为，被告人陈某某伙同他人，无事生非，随意殴打他人，致使一人轻伤甲级，一人轻微伤丙级，其行为已构成寻衅滋事罪。但其归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的指控事实淸楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十条第一款之规定，判决被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，被告人陈某某在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
3、案件评析
寻衅滋事罪最早是从流氓罪中分解出来的。随意殴打他人，情节恶劣的是其中的一种情形，致人轻伤的寻衅滋事在实践中往往易和致人轻伤的故意伤害罪难以区分，客观方面均实施了伤害他人身体健康的行为并致人轻伤，主观方面均是故意，包括直接故意和间接故意。区别的关键在于寻衅滋事罪的随意性，这种随意性不仅体现在客观方面，也体现在主观方面：
（1）在客观行为方面，故意伤害侵害的对象往往比较特定，当然并不限于特定的对象，但要求至少有致人轻伤的后果，而寻衅滋事侵害的对象、起因、手段、后果上都比较随意，正是这种随意性体现了寻衅滋事罪的主要特征。
（2）在主观方面都是故意，但追求的内容各有不同，故意伤害罪的动机和目的就是要伤害他人的身体故而追究或者放任该结果的发生，动机和目的非常明确，而寻衅滋事的动机和目的是为了满足耍威风、乐等不正常的精神刺激而追求或者放任伤害他人身体的后果的发生，动机和目的比较随意。随意也是一种故意，在随意殴打他人致人轻伤的案件中，行为人只实施了一个随意殴打的行为，但却具有寻衅滋事和伤害的双重故意，同时触犯了寻衅滋事罪和故意伤害罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚、就造成同样的危害结果而言，从罪刑相适应的角度看，有明确的加害目标的故意伤害案件的危害程度显然低于无事生非、横行霸道、殴打伤害不特定对象的寻衅滋事类案件。
本案被告人的行为同时构成寻衅滋事罪与故意伤害罪，属于想象竞合犯。被告人陈某某与同案人共同故意的伤害行为造成一人轻伤、一人轻微伤的危害后果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。同时，被告人与同案人故意无事生非，寻衅滋事，随意殴打他人，并造成了一定的伤害后果，情节恶劣，也符合寻衅滋事罪的犯罪构成。寻衅滋事罪五年以下的法定刑重于故意伤害罪致人轻伤情形时的三年以下的法定刑，故应按寻衅滋事罪处理。
4、根据《某某省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》(以下简称《量刑实施细则》)的规定，本案的具体量刑过程及步骤如下：
第一步，量刑起点的确定。
《量刑实施细则》规定：“构成寻衅滋事的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点：”关于如何确定量刑起点，《量刑实施细则》作了如下规定：“根据个案情况，罪行一般的，原则上可以将细则规定的起点幅度中值确定量刑起点;罪行较重的，可以在中值以上至量刑起点上限确定量刑起点;罪行较轻的，可以在中值以下直至量刑幅度下限确定个案起点c”据此，我们认为，本案被告人陈某某的犯罪行为较重，社会危害性较大，其量刑起点应确定量刑幅度的上限，即为有期徒刑一年。
第二步，基准刑的确定。
《量刑实施细则》规定：“在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(1)每增加寻衅滋事一次，可增加三个增月至一年刑期，但累计加的刑期不超过一年。(2)-年内强拿硬要或任意毁损、占有公私财物三次以上的，再每增加一次，可以增加一个月至二个月刑期，但累计增加的刑期不超过六个月。(3)损毁财物数额每增加1000元，可以增加一个月至二个月刑期。 (4)造成被害人残疾的，可以增加二个月至六个月刑期。(5)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。(6)因追逐、拦截、侮辱他人，造成被害人精神失常、自杀等严重后果的，可以增加一年至二年刑期。”本案中，因被告人陈某某的行为造成了一人轻伤甲级的后果，根据上述第(5)项的规定，可以增加三个月至六个月刑期，我们认为，轻伤甲级的后果较为严重，而且还有一人轻微伤，虽然对此没有评价，但也应予以考量，故被告人陈某某的基准刑应确定为：12个月+6个月=18个月。
第三步，根据量刑情节调节基准刑，确定宣告刑。
1. 被告人陈某某具有作用相对较小情节。法院在审理过程中，对于被告人陈某某在本案所起的作用进行了全面的评价，被告人陈某某挑起事端，先是要求被害人舒某某帮其买“摇头水”，后又用言语挑衅舒某某，继而阻止被害人离开并殴打被害人，但其没有直接实施杀伤被害人的行为。而同案人在作案过程中比被告人陈某某表现得更为积极，不仅打电话欲纠集人员，而且在相互扭打的过程中抽出跳刀杀伤了被害人，正是由于这一行为产生的后果影响了本案的性质。故被告人陈某某在本案是积极、主动参与的，但其作用相对同案人来说要小些。根据《量刑实施细则》规定：“未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的20%以下。”我们认为，被告人陈某某虽然没有直接实施杀伤被害人的行为，但事情因其引起，对其从宽的幅度不应过大，可以减少基准刑的5%。
2. 被告人陈某某具有劣迹情节。2007年4月25日，被告人陈某某曾因涉嫌寻衅滋事被行政拘留15天。根据《量刑实施细则》规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下，但增加的刑罚量一般不得少于一个月刑期。过失犯罪和未 成 年人犯罪的除外。”我们认为，被告人陈某某虽然只是被行政拘留〗5天，原处罚较轻，但其事由与本案相同，也是因为寻衅滋事，说明被告人再犯可能性、人身危险性较大，可以增加基准刑的5%。
3. 被告人陈某某为进行吸毒等违法犯罪活动而实施本罪。本案的起因是被告人陈某某与同案人为了吸食毒品，指使他人买“摇头水”。刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪，更重要的是预防犯罪，行为人的犯罪动机和目的虽然不是定罪必须要考察的内容，但却是量刑时评价的范畴。行为人的犯罪动机和目的不仅在一定程度上可反映行为人的可处罚性，还反映了行为人应当接受多重的处罚，因为它能体现行为人的再犯可能性和人身危险性。为了进行赌博、吸毒等违法犯罪活动而实施其他犯罪活动的人，当其把犯罪只是作为一种为了达到不法目的的手段后，其价值观念体系也早已颠覆了法律体系所确认的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范，而因此加重对其的处罚即是一种特殊预防，正如有前科劣迹的犯罪分于由于其再犯可能性较大而往往受到更重的处罚一样。《量刑实施细则》规定：“对于为进行赌博、吸毒等违法犯罪活动而实施其他犯罪的，综合考虑违法、犯罪性质、程度等情况，可以增加基准刑的10%以下。”据此，我们增加基准刑的5%。
4. 被告人陈某某当庭自愿认罪，有悔罪表现。被告人陈某某庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，本案也是适用普通程序简化审理的，在查明案件事实的基础上节约了司法资源。《量刑实施细则》规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。”据此，我们认为，可对被告人陈某某减少基准刑的5%。
根据《细则》规定的量刑方法，“根据优先适用的量刑情节对基准刑进行调节，再用其他量刑情节进行调节，确定拟宣告刑”、“对于具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。“被告人陈某某所具有的上述量刑情节中，作用相对较小属于优先适用情节，故被告人陈某某的拟宣告刑为：18个月×(1-5%)×(1+5%+5%-5%)=18个月。因此，被告人陈某某的宣告刑确定为有期徒刑一年六个月。
5、案件总结
本案是按照想象竞合犯从一重罪论处原理以寻衅滋事罪判处被告人陈某某有期徒刑一年六个月，那么在逻辑上就应该比以故意伤害罪的量刑标准计算出来的刑期要重。按照《量刑实施细则》的规定：“故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”、“每增加一人轻微伤甲级或乙级的，可以增加一个月至二个月刑期”。因以寻衅滋事量刑标准计算量刑起点和基准刑均取了最重值，故以故意伤害罪标准也应取最重值才具有可比性，因此，基准刑定为一年八个月。其他量刑情节是一致的，如此计算出来的刑期为一年八个月，比以寻衅滋事标准计算出来的还重，这与立法本意显然是不符的。问题出在这两个罪名的量刑计算标准上。寻衅滋事罪致一人轻伤的最高基准刑也只能在一年六个月，而且对于有轻微伤的后果并没有增加刑罚量。而故意伤害罪致一人轻伤的最高基准刑为一年六个月，如果有轻微伤的后果还可以增加刑罚量，在构成想象竞合犯的时候极容易出现量刑不均衡的情况。之所以会出现这种情况也包含以下音素：故意伤害罪是单一的行为类型，而寻衅滋事是不同的行为类型，且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等为构成要件，因此，寻衅滋事的量刑标准的设置要复杂得多，不仅要考虑入罪的条件，而且行为类型多样，造成的后果也是多样的，可能有财物的损毁、占有的数额多少、人身的伤害、公共秩序的混乱程度等等。行为的多样性导致很难有客观统一的标准。但至少在有可参照的前提下，应确立较为恰当的标准，如有损毁财物的情形时要
考虑故意毁坏财物罪的量刑，有轻伤后果的情形时要考虑故意伤害罪的量刑等等。寻衅滋事的法定刑较高，相应的应提高基准刑的标准。我们还注意到，《刑法修正案(八)》中对于寻衅滋事罪增加了第二款：集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。因此，寻衅滋事的次数增加时，应相应提高所增加的刑罚量，以与刑法的规定相吻合。
