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浙江律师
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章律师
1、辩护词之罪轻辩护
一、汤某宏构成行贿犯罪，但是犯罪情节较轻
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条明确规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。
然而，本案被告人或被告单位没有谋取重大的不正当利益，也没有因为行贿犯罪给国家利益遭受重大损失。侦查机关在侦查阶段没有关注到行贿犯罪的构成要件“不正当利益”，仅仅用汤某宏和王某春的言辞证据证明“不正当利益”，而无客观证据与之相印证，明显证据不足。不仅如此，请求法庭在在量刑时充分考虑到本案在侦查过程中存在的瑕疵，尤其后两笔指控，侦查机关没有对“是否为单位谋取不正当利益”问题进行侦查。
针对本案第一笔指控，即“橡胶管道更换钢管”，本辩护人上网查询并咨询有关专业人士，得知橡胶管道与钢管的作用完全一样，并且橡胶管道的造价要高于钢管（每平方米造价要高一倍）；第二笔指控，即“使用原来的管道”，但是侦查机关并没有对其进行现场勘验检查，施工中是否确实使用原料的管道代替新的管道。而该两笔指控中，招标文件或施工图纸中是否注明必须用橡胶管道或新的管道？而不争的事实是：用塑胶管道和旧管道会大大的将工期提前，而对于相关的安装合同，工期、时间就是金钱。第三笔指控，即“汤某宏感谢王某春对其公司业务的关照、联络感情”并不属于“不正当利益”的范畴；第四笔指控，检察机关未能举证证明XX公司之所以中标是违背了公平、公正的竞争法则，也没有证据证明王某春为XX公司参与招投标谋取竞争优势，更没有证据证明XX公司中标后侵害了其他竞标者的利益。
鉴于前两笔行贿行为可能为单位谋取了所谓的不正当利益，而汤某宏本人也认可全部行贿事实，辩护人对本案的定性不再提出异议，但需要强调的是，有关的谋取不正当利益指控的证据远没有达到证据确实、充分的地步，而后两笔行贿事实中没有为单位谋取不正当利益，恳请法院对上述情况作为重要的量刑情节予以考虑。
二、汤某宏具有自首情节，建议法院对其减轻、免除处罚
根据潘集区人民检察院反贪局出具的《归案情况说明》，汤某宏是于2014年2月25日主动交代了向王某春行贿135万元的事实。依据汤某宏2014年2月26日询问笔录和王某春2014年3月4日讯问笔录，侦查人员于2014年2月26日对汤某宏进行第一次询问而不是讯问，意味着侦查机关还没有对其进行立案侦查，而侦查人员对王某春第一次讯问的时间是2014年3月4日，并承认收受汤某宏135万元的事实，结合以上三份证据能够证明汤某宏具备特别自首的法定情节。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；……。”
由此可知，特别自首的成立标准低于一般自首，以上司法解释也只规定行为人在追诉前主动交代行贿行为的，就构成特别自首，而“追诉”显然指的是立案。然而本案中检察机关对汤某宏的立案时间是2014年2月26日，则汤某宏具备在追诉或立案前主动交代行贿行为的自首情节。另外，法律规定对于这种行贿的特别自首的处罚幅度要低于一般自首。一般自首的，可以从轻、减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚。而对于特别自首，可以减轻、免除处罚。因此，汤某宏在被追诉前（立案侦查前）主动交代行贿王某春135万元的事实，构成特别自首，恳请法院对其减轻、免除处罚。
三、被告人汤某宏坦白交代、认罪悔罪
《刑法修正案（八）》第八条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。汤某宏归案后，积极配合侦查机关工作人员，主动交代了向谢桥矿副矿长王某春行贿135万元的事实，具有法定的从轻处罚情节；汤某宏作为单位的主要股东和法定代表人，在开庭审判前代表单位向法院预交了135万罚金，并认可全部行贿事实，明确表明自己认罪、悔罪的态度。
汤某宏所在单位和开发区管委会向检察院和法院求情，并提交了《关于对汤某宏董事长减轻、免除处罚的请求报告》和《情况说明》两份文件，也希望法院对其减轻、免除处罚。被告单位所在的开发区管理委员会表示：“汤某宏回归社会有利于企业和开发区的发展”，并承诺：“监督其遵守相关法律、法规和有关管理规定，守法经营”。
在没有认定自首的情况下，检察机关的量刑建议是有期徒刑一至二年。但是汤某宏具备特别自首的法定量刑情节，为此，辩护人恳请法院对汤某宏免于刑事处罚或判处考验期为两年以内的缓刑。
2、辩护词之行贿罪与受贿罪的区别
一般来说，纪检委也好，检察院也好，在查处国家工作人员受贿罪之前，都会先从行贿人入手取得突破，掌握线索证据后，才会对国家工作人员实施双规或者启动侦查程序。所以，行贿和受贿，虽然是不同的犯罪主体，但却是相伴相生的两个犯罪。检察机关多数情况是把受贿和行贿分开起诉，有时候也会合并起诉，在一个案子里同时审理受贿和行贿。
根据多年办案经验，笔者认为对行贿罪的主要辩点有三个：第一个主要辩点是看被告人有没有谋取不正当利益。现在的司法解释对不正当利益的范围扩大化，把社会上常见的求人办事现象都涵盖了进去，比如企业认为行政机关审批项目的程序过慢，容易给企业造成损失，为了加快审批进程，去找关系送钱，这也被纳入不正当利益范畴。但毕竟还是有一些人送钱目的是被索要，而不是为了不正当利益，迫不得已才送钱，并没有获得不当利益，这种情况下就不应当认定为行贿犯罪。
第二个主要辩点是看犯罪性质，是个人行贿还是单位行贿，两者的处罚幅度相差很多，个人的行贿犯罪，数额达到100万元以上的，可以判10年以上有期徒刑或者无期徒刑，但单位行贿罪，无论数额是多少，哪怕达到一个亿，处罚最多也会不超过5年有期徒刑。可以说，两者的量刑差距非常巨大。但有时，个人检察机关对行贿性质把握不准，就会把明明是单位行贿的案件按照个人行贿犯罪起诉，比如公司领导为了某个项目投标或者审批行贿后，之后公司解散、注销，案发后检察机关找不到单位犯罪中的“单位”，就以个人行贿犯罪起诉。所以，律师在判断是否构成犯罪的基础上，还要看是不是应该定单位行贿。主要判断点在于，是否以单位名义实施行贿（无论是管理层决策，还是单位领导包括公司实际控制个人决策）决定，是否为了单位利益，违法所得实际归单位所有，等等。
第三个主要辩点就是前面谈到的，律师要审查案件证据并询问被告人，注意有无在被追诉前主动交待行贿行为的情况，如有就可以建议法院对被告人减轻处罚或者免除处罚。
当然，对行贿罪的辩护还有许多其他方面的辩点，比如有无造成国家经济损失，社会恶劣影响，有无被索要情节，以及被告人及其公司积极向法院交纳罚金，等等。
3、行贿罪存在不要求存在对向的受贿罪
行贿罪中当行贿人向国家工作人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时,其行为已经完成,至于行贿人是否实际谋取到利益、受贿人是否愿意或实际收受到了财物并不能影响其行贿犯罪的成立。对方的态度只能决定受贿罪是否成立。在直接行贿中,国家工作人员主观上具有收受(包括索取)贿赂的意图,是行为人构成受贿罪主观方面的第一要素。如果没有收受贿赂的意图,不可能成立受贿罪。在实际办案中可分为几种情况:第一国家工作人员当场拒绝接行贿人的财物,行贿人最后将财物拿走的情形就是国家工作人员既没有收受贿赂的故意,也没有收受贿赂的行为,当然也就构不成受贿罪。但行贿人只要是为了谋取不正当利益,其行为仍符合行贿罪的构成要件,即可成立行贿罪。第二,行贿人不听劝阻,任意将行贿的财物留放在国家工作人员处,国家工作人员及时交给有关部门处理或国家工作人员碍于情面,在劝说无效的情况下,将贿赂暂时留下,待行贿方离开后,及时交有关部门处理的情形。在这种情况下,国家工作人员虽然收受了财物,但主观上不具备收受财物的故意,客观方面也表现为将收受的财物交给有关部门,显然也不构成受贿罪。但对于行贿方而言,主观上认为国家公务的公正性与廉洁性是可以收买的,客观上有行贿的行为,如果其追求的是一种不正当利益,根据刑法的规定,仍然成立行贿罪。“为谋取不正当利益”是行贿罪得以成立的主观要件,也是区别行贿罪与非罪的关键,对没有谋取不正当利益的行贿方,对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪。但刑法不管国家工作人员为他人谋取的是正当利益还是非正当利益,只要是其利用了职务之便,收受他人财务,都构成受贿罪。这样的规定,有利于区分罪与非罪的界限,也有利于分化瓦解行贿受贿的攻守联盟,从行贿一方获取宝贵的行贿受贿的证明材料,更加有力地打击贿赂犯罪。
司法实践中,既然成立受贿罪,一般意义上的行贿方应该是存在的。但这种行贿是否属于刑法调控和惩处的范畴,我们不能一概而论,只有符合刑法规定的行贿罪的行贿行为,才能作为受贿罪的“对应犯”而存在。在司法实践中,除了大量的行贿罪与受贿罪同时并存外,存在着只成立受贿罪不存在行贿罪或者单成立行贿罪而不存在受贿罪的情况,需要我们具体问题具体分析,而不能受“行贿罪与受贿罪中任一罪的完成均以相对应之罪的完成为条件”理论的束缚。
