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浙江律师
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章律师
一、侵占罪辩护应当从下列几方面考虑：
1.对自诉人林某的诉请进行处理。本案二审法院发回的理由为被害人没有查清，并没有对自诉人的诉请进行处理。发回重审后，一审法院应在查清事实的基础上，确定被害人，如果林某确实没有因犯罪遭受损失或其损失已经通过民事途径得到解决，则林某并非适格的自诉人，法院首先应说服林某撤回自诉，如果林某坚持自诉，则法院应裁定驳回林某的自诉。
2.对何某实施逮捕措施。鉴于现已查明的事实证明何某为同案犯，<{{tjlytel}}>在取保候审的情况下拒不到庭，应采取逮捕措施，并在量刑时对拒不到庭的情节酌情予以考虑。
3.一并解决刘某的刑事附带民事诉讼问题。根据刑事诉讼法的规定，法院完全可以对刘某遭受的损失一并进行处理。其判决内容应为李某、何某赔偿刘某55万元(暂不计其他损失)，而并非追缴55万元。
4.在不一并解决刑事附带民事诉讼问题的情况下，不对财产内容进行判决，<{{tjlytel}}>由当事人另行提起民事诉讼。如果判决内容当中包含追缴、责令退赔的内容，将给另行提起民事诉讼造成障碍，不利于当事人权益的维护。
5.对于低价销售货柜过程中可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所罪的，移送有关部门处理。
二、侵占罪需要注意的几个问题
（一）他人财物
本罪所指的他人财物，在总体上既包括公共财产也包括公民个人所有的财产。根据《刑法》第91条规定，公共财产是指国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。<{{tjlytel}}>在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据《刑法》第92条规定，公民私人所有的财产是指公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
（二）遗忘物或埋藏物
本罪所指的遗忘物是指非基于所有人或者管理人的本意，而脱离其管控的财物。所谓埋藏物是指埋藏于地下所有人不明或者应有国家所有的财物。根据《民法通则》及最高人民法院有关意见，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主；拾得物灭失、损毁，拾得人没有故意的，不承担民事责任。所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属于其所有，而且根据现行的法律政策又可以归其所有的，应当予以保护。
（三）占为己有、拒不退还或交出
本罪的占为己有、拒不退还或者交出，是指将自己暂时管控的不属于自己所有的财产变为自己所有，不接受原合法所有人要求其退还或者交出财产的行为。比如将自己代为保管的物品出卖、消费、抵偿债务；<{{tjlytel}}>将他人存放的现金拒不交出等等。
（四）不构成本罪的特殊情形
根据《刑法》第270条规定，构成侵占罪应当具备以下基本条件，行为人须代为保管他人财物以及以明知法律不禁止的手段取得他人的遗忘物或者埋藏物；代为保管的他人财物，或者他人的遗失物、埋藏物非法占为己有、拒不退还或者拒不交出；侵占行为达到数额较大的标准。
缺乏以上其中任何条件，一般情况下不能构成本罪。比如被行为人保管财物经其所有人要求归还已经归还的，不能属于侵占行为；行为人虽然具有本罪规定的侵占行为，侵占数额没有达到法律规定的较大标准的，<{{tjlytel}}>一般情况下也不能构成侵占罪。
三、侵占罪与他罪的区别
（一）侵占罪与职务侵占罪
虽然这两种罪侵害的共同客体为财产所有权，都具有以非法占有为目的。这两者主要区别主要为，前者行为主体为一般主体；而后者行为主体则特指为公司、企业或者其他单位的人员。前者以非法占有公私财产为目的；而后者仅特指非法占有单位的财产。在客观方面前者表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，以及将他人的遗忘物或藏物非法占为己有，<{{tjlytel}}>拒不交出的行为；而后者则表现为利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有。比如浙江省萧山市“出租车司机陈某侵占案”被告人陈某驾驶出租车将乘客王某送达目的地。王某下车时，将随身携带的装有两万余元现金以及装有价值五千余元的手机、播放器等物品的手提包遗忘在出租车内。陈某发现后，将手提包中的现金藏匿于女友家，并将手机、播放器等物品在电脑城中变卖。王某找到了陈某所在的出租车公司并提出，<{{tjlytel}}>只要陈某归还财物愿向其支付一定的酬谢金，但陈某矢口否认捡到手提包。王某以陈某构成侵占罪为由向人民法院提起自诉。法院经审理认定陈某犯侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（二）侵占罪与盗掘古墓葬罪
虽然这两种罪都有可能涉及埋藏物，但前者取得埋藏物为明知法律不以禁止的手段获得，而后者以明知为古墓葬而私自挖掘。前者侵害的客体为公私财产所有权；而后者侵害的客体为国家对古墓葬的管理制度。前者的埋藏物一般是指是指埋藏于地下所有人不明或者应有国家所有的财物；而后者则特指为清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，以及辛亥革命后与著名历史事件相关的名人墓葬等等。在客观方面前者表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的，以及将他人的遗忘物或藏物非法占为己有，拒不交出的行为；而后者则表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。比如四川省广元市“汤某等人盗掘古墓葬案”，汤某伙同他人人带上錾子、撬棍等工具，乘车前往广元市某地发现的一处古墓葬进行盗掘，又将所盗掘古墓石碑运至某镇一机砖厂内存放。数日后，汤某将所盗掘古墓石碑以两万万元的价格卖给某县一老板。经鉴定，汤某等人所盗的墓葬均为清代古墓葬。法院认为，汤某等人的行为已构成盗掘古墓葬罪，判处主犯汤某有期徒刑十年，并处罚金五千元。
四、通过案例分析不当得利与侵占罪的区别
案件详情：王甲与李乙相互之间做生意几年，关系良好。有一次，<{{tjlytel}}>王甲由于自己疏忽给李乙发货时多发出了五件货物价值为五十万元，后王甲与李乙交涉，李乙承认多收了五件货物，但他既拒绝退还多收的货物给王甲也不愿意付多收货物的货款给王甲，由于双方不能达成一致意见，王甲起诉到法院，法院按刑事案件立案，在审理此案时法院工作人员出现了不同意见。
争议焦点：1、此案属于民法上的不当得利的典型案件，法院不予受理，<{{tjlytel}}>应告知当事人按民事案件立案。2、此案表面上虽然符合民法上的不当得利的构成要件，但综合分析此案按侵占罪处理更妥当，能更好的保护当事人的权利和维护社会秩序。
律师认为，李乙构成侵占罪，理由如下：
1、李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。
李乙侵占财物的对象是王甲多发给李乙的五件价值为五十万元的货物，根据刑法第二百七十条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处两年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”可知，侵占罪的犯罪对象限于代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。从本案的案情来看，王甲多发给李乙的五件价值五十万元的货物，不可能是遗忘物或者埋藏物，是否属于代为保管的他人财物这个问题还需分析，<{{tjlytel}}>这个问题的解决将有助于正确处理此案。代为保管的他人财物中的“他人”，是相对于行为人而说的，即指行为人以外的其他单位及自然人；“财物”，是指为人力所能支配的、存在于人体之外的而且能够满足人类的某种需要的物体。“他人财物”，是指他人拥有所有权或占有权的财物。“代为保管的他人财物”，从字面意义理解，是指他人委托保管或代管的公私财物；而从广义上理解，应包括基于他人委托保管，受委托代购、代销、代收、代转以及不当得利、无因管理、借用、租赁等原因，而事实上合法持有的他人财物。本案中的李乙多收王甲五件价值为五十万元的货物，<{{tjlytel}}>很明显暂时具有合法保管这批货物的，也就是说李乙具有“代为保管的他人财物”的合法性，同时说明李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。
2、李乙具有将合法持有的他人财物非法占为己有的目的。
李乙将王甲多发给的五件价值五十万元的货物接收并暂时保管的行为没有违法，关键是李乙自己明知这些多发送过来的货物自己既无所有权也无占有权，除非李乙付相应货款取得这些多发送过来的货物的所有权。<{{tjlytel}}>李乙目前只具有暂时的合法保管权和负有通知王甲及时来取回多发送的货物以及当王甲来取货时有义务把多发送的货物退给王甲。从本案的案情可以看出，李乙具有将自己合法持有、保管的他人财物非法占为己有的目的，因为李乙既拒绝退还多收的货物也不愿意付多收货物的货款。
3、李乙非法侵占他人的财物数额巨大。
李乙非法侵占王甲的财物价值达五十万元，属于侵占数额巨大，应在两年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内量刑，并处罚金。如果本案的数额较少，王甲可以诉求民事法律保护，如我国《民法通贝》第92条规定：<{{tjlytel}}>“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
4、法律适用的选择。
本案能否正确处理，不但取决于司法工作人员能否正确理解代为保管他人财物的范围，而且取决于司法工作人员能否正确理解我国《民法通则》第92条和我国《刑法》第270条两者之间的区别与联系。<{{tjlytel}}>侵占罪是有数额限制的（各个省的标准不同），没有达到犯罪的标准是不能寻求刑法上的救济，只能寻求其他救济途径，如民法上的救济。例如本案就是如此，如果抛开数额这情节，本案是典型的不当得利民事案件，但一考虑数额这情节，情形就不同了，李乙的行为要受刑事法律的约束，因此本案应适用刑法270条来定罪量刑。
