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浙江律师
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章律师
1、第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。<{{tjlytel}}>
【解释】本条关于虚假广告罪及处刑的规定。
本条规定的“广告主、广告经营者和广告发布者”，是构成本条规定的“虚假广告罪”的特殊主体。根据我国《中华人民共和国广告法》第二条的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”是，指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。另外“违反国家规定”，根据本法第九十六条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反了国家制定发布的有关广告管理的法律、法规。广告法第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传，本条规定的“利用广告对商品或者服务作虚假的宣传”，就是指违反了上述法律及其有关法律法规规定，利用广告这种特殊的传播媒介，对所生产的产品或者提供的服务作夸张、虚伪和不实的宣扬或传播，足以产生使消费者受到欺骗或误导消费者的消费行为的作用的行为。
对有本条规定的行为处罚是，“情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。其中，对于什么是“情节严重”没有作具体的规定。这是由于考虑到实践中这类犯罪活动情况比较复杂，对行为人实施了一般的作虚假广告的行为，可以根据广告法或其他有关法律、法规的规定给予相应的行政处罚或者通过民事索赔的方法解决。对什么是“情节严重”，可由最高人民法院和最高人民检察院根据在查处这类案件的司法实践经验的基础上作出明确具体的司法解释。
2、虚假广告罪的立案标准是什么
根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》
六十七、虚假广告案（刑法第222条）
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）违法所得数额在十万元以上的；
（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；
（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。
本罪立案第1项规定，“违法所得数额在10万元以上的”，应当立案。主要是指广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或者服务作虚假宣传，所得收入扣除成本后的非法获利数额累计达到10万元以上
本罪立案标准的第2项规定，“给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的”，应当立案追究。主要是指广告主、广告经营者、广告发布者的虚假广告行为，导致消费者购买该商品或者接受服务，给消费者造成直接财产损毁、减少的实际价值累计达到50万元以上。这里的“消费者”，既可以是1个，也可以是多个。消费者所受到的损失数额，既可以是一次造成的损失，也可以是多次造成的损失。
本罪立案标准的第3项规定，“虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传 受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的”，应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”，根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》附则中的有关规定，是指广告主、广告经营者、广告发布者的虚假广告行为，“违法所得数额”或者“给消费者造成的直接经济损失”接近本罪立案标准第1项、第2项规定的标准，并且已经达到该标准的80％以上，即“违法所得达到8万元以上”或者“直接经济损失达到40万元以上”。在这种条件下，只要同时具备“因虚假广告受到2次以上行政处罚，又利用广告做虚假宣传”的，公安机关就应当立案侦查。这里“受过行政处罚2次以上”，是指行为人曾经因为虚假广告，受到广告行政主管部门（主要是各级工商行政管理机关）2次或者2次以上行政处罚。至于行政处罚的种类、2次行政处罚的具体时间、问隔多久等均不影响本罪的追诉。
本罪立案标准的第4项规定，“造成人身伤残或者其他严重后果的”，应当立案追究。这里的“人身伤残主要是指消费者购买虚假广告的商品或者接受服务后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的情形。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第七十五条 [虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）违法所得数额在十万元以上的；
（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；
（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
（五）造成人身伤残的；
（六）其他情节严重的情形。
2、全国人大带委会《关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日）（节录）
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
（二）利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉。
3、司法实践中如何认定虚假广告罪：
虚假广告罪与非罪的界限
（1）由于行为人的原因而导致失真的商业广告的宣传不构成犯罪，失真广告包括：广告主对自己的商品或服务过分自信而造成夸大事实的商业广告；由于广告主与消费者对同一商品或服务由于理解不同而产生的事实差异；由于广告主与广告经营者、广告发布者的理解不同而导致的广告失实；广告主、广告经营者、广告发布者因缺乏商品知识而造成的不真实广告；由于低水平的商业广告制作技术而造成的广告失实等。上述情形，行为人的行为虽然客观上做了不真实的广告宣传，但不具有故意欺骗的主观意图，不能以本罪论处。
（2）虚假广告行为，必须是情节严重的才构成犯罪。依照我国《广告法》和《反不正当竞争法》规定，大部分虚假广告行为属于民事违法行为。“情节严重”包括以下情形：多次作虚假食品广告和人用药品广告的；作虚假广告屡次受到有关部门处罚又作虚假广告的；因虚假广告导致人身伤亡严重后果的；因虚假广告造成消费者重大经济损失的；其他具有情节严重的情形的。
虚假广告罪与他罪的界限
（1）对于行为人既是商品厂家、销售单位又是广告经营、发布者的，如果行为人制作、传播虚假广告向消费者推销劣质、有毒、有害食品，假药、劣药，不符合卫生标准的食品，不符合卫生标准的化妆品，致使用户在使用过程中发生中毒身亡等重大事故的或其他食源性疾患，对人体健康造成危害的，按重罪吸收轻罪原则，以生产、销售伪劣商品罪中的相应犯罪定罪处罚。对于在主体上不属于生产、销售厂家的其他行为人的虚假广告行为仍以虚假广告罪论处，上述情形为从重处罚情节。
（2）行为人违反国家商标管理法规、专利管理法规和广告管理法规，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在专利有效期内，假冒他人已被授予的专利，同时对该商品或者专利产品进行虚假广告宣传，已分别构成假冒商标罪、假冒专利罪、虚假广告罪，应予以数罪并罚。
4、根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(二)》的通知》第75条，[虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）违法所得数额在十万元以上的；
（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；
（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
（五）造成人身伤残的；
（六）其他情节严重的情形。
5、利用虚假广告骗取消费者数额较大的财物
广告法第二十八条第二款所列举的后四种利用广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的情形，如果进一步造成消费者财产损失的如何定性，学界的认识并不统一，主要存在以下三种观点：第一种观点认为，应当认定为虚假广告罪，理由是行为人“通过虚假广告，使自己价值低的商品被他人误认为是价值高的商品，使不能或者难以售出的商品得以售出，从中谋取利润”“行为人的主观犯罪目的是非法牟利，并不是直接地非法占有”“不能按照诈骗罪处理，上述行为完全符合虚假广告罪的构成要件。”[5]第二种观点认为，应当认定为诈骗罪，理由是行为人“事实上也提供了某种商品，但采取虚假广告明显抬高或夸大其商品的质量、性能、用途等(从而抬高商品价格)，使他人信以为真，进而交付款项购买该商品，行为人从中获得非法利益，应以诈骗罪论处。”第三种观点认为，应当区别对待，分别认定为虚假广告罪或诈骗罪。“当虚假宣传的欺骗程度没有达到诈骗罪的欺骗程度时，仍应当以虚假广告罪论处。”因为“一般的商品交易均允许一定程度的讨价还价与夸张，要构成诈骗行为，就必须是在以交易对方的知识、经验为基准的情况下，虚构足以使得一般人陷入错误认识的事实。”“当虚假广告罪中的欺骗的程度，或者说是宣传的虚假程度达到诈骗罪的欺诈程度时，便产生了虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合，应认定为诈骗罪。”采取欺诈手段，使人基于错误认识处分自己的财物，造成他人经济损失的，当然满足诈骗罪的构成要件，行为人实施欺诈的途径不会对诈骗罪的成立产生实质的影响，因此第二种观点是妥当的。不仅如此，笔者认为，利用广告虚假宣传实施的诈骗活动，与传统的诈骗罪相比，被害人的范围更广，消费者的损失更大，如按照法定刑较轻的虚假广告罪处罚，则会轻纵犯罪。第三种观点试图从客观要件本身界别虚假广告罪和诈骗罪，值得肯定。虽然在所有的商品交易过程中，卖家为了促成交易的进行，或多或少会有夸大其词的描述，但笔者认为卖家对商品抽象的看法和意见不是刑法意义上的欺诈。刑法意义上的欺诈，禁止的是对与交易相关事实的错误描述，因此，二罪的区别并不在于欺诈的程度。那么究竟应当如何正确区分虚假广告罪和诈骗罪呢？笔者认为，虚假广告罪与诈骗罪之间应是行为犯与结果犯的关系。诈骗罪是财产犯罪，需要有数额较大的财产转移占有作为犯罪成立的前提条件。而由于利用广告虚假宣传的欺诈手段更具有社会危害性，立法更关注其行为方式的可罚性问题，故不需财产转移占有的事实发生，只要利用广告虚假宣传的手段达到“情节严重”的程度，刑法就有介入规制的必要。因此利用广告虚假宣传情节严重的，如多次、长期、范围广、反复实施的，尚未造成或造成消费者财产损失数额不大的，应认定为虚假广告罪，造成财产损失数额较大的，应当以诈骗罪论处。有司法机关统计，利用广告虚假宣传实施的诈骗犯罪，约占同期诈骗罪总量的30%。
