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浙江律师
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章律师
1、辩护词之量刑意见
现辩护人根据公诉人的公诉意见以及客观事实与法律，针对被告人的量刑及处罚提出辩护意见如下：
一、根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据卷宗来看，被告人在2013年3月16日18时到马山派出所投案自首，其行为构成自首，根据被告人透支的数额，加上2013年4月19日又还款一万元的事实来看，其主观恶性较小，犯罪较轻，依法可以减轻或免除处罚。
二、在庭审过程中，被告人自愿认罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的相关规定，请法院在量刑时酌情予以从轻或者减轻处罚。
三、被告人的犯罪行为社会危害性较小，请法院在量刑时酌情从轻或者减轻处罚。
首先，被告人诈骗的金额为58682.63元，数额不大，虽然该数额已经达到了信用卡诈骗罪的起点，但毕竟是数额有限，社会危害性并不大。如果这些透支数额平均分配到5个银行，每家银行也仅仅一万多点，社会危害性较小。
其次，被告人虽然使用信用卡实施了刷卡消费的行为，构成了犯罪，但是从其消费用途来看，都全部用于生活消费性支出，相对于其他用途的犯罪分子，被告人张恩钊的犯罪行为社会危害性不大。
综合以上两点，请法院在量刑时予以充分考虑，酌情对被告人予以从轻或者减轻处罚。
四、被告人的犯罪行为主观恶性不深，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。
被告人在办理信用卡时，前期还款非常及时，没有不良记录，其办卡动机非常单纯，就是为了生活方便，并没有要刻意的去破坏国家的金融秩序以及侵犯他人的公私财产，只不过后来出现一系列变故（比如自己受到伤害需要医疗、父母生病等）才导致还款不及时，辩护人认为，被告人因为法律意识淡薄，没有意识到不及时还款的后果，才走上了犯罪的道路，其根本的目的并不是通过诈骗来发家致富，这与其他以诈骗为生的犯罪份子有着本质的区别，因此，被告人主观恶性并不深，请法院在量刑时予以充分考虑。
五、被告人归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科。
被告人在归案前没有任何的不良嗜好和不良记录，更没有犯罪前科，这次犯罪只是因为没有充分的认识到事情的后果，是初次犯罪、偶然犯罪，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，其法院在量刑时予以充分考虑。
六、被告人张恩钊归案后认罪态度较好，并积极愿意赔偿。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪，这一态度是应当加以肯定的。被告人归案后，对整个作案过程主动的做了详细的供述，认罪态度好，坦白交待了所有的犯罪事实，积极配合公安机关查清案件的事实，可以看出其有真诚的悔罪表现，比起拒不认罪、负隅顽抗的被告人其社会危害性要小的多。另一方面被告人虽然家庭不是很富裕，但是仍然积极的向法表态积极想办法赔偿，这一点也充分体现了被告人认罪服法和真诚悔罪的态度。
2、辩护词之二审无罪辩护
辩护人请求二审法院撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判上诉人无罪。
一、中国建设银行、中国银行、中国民生银行三家银行信用卡的透支实际主要系孙某某所为，并非上诉人所为。原审庭审中孙某某主动出庭向法庭供述了其透支三家银行信用卡的主要经过，并于2013年1月27日向原审法庭提交了一份书证《上海某某期货经纪有限公司客户交易结算报告》;且系孙某某本人不想让错误延续下去，自己要求出庭作证的，并主动承认系自己透支上述三家银行信用卡中心的款项用作外汇保证金交易，且案发前并未告知上诉人，对上诉人隐瞒了其炒外汇的事情，也就是说上诉人在案发前对此根本不知情，并未参与犯罪行为;根据我国《刑法》规定的罪行自负原则，犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人，对于没有实施犯罪行为的人不能对其定罪;刑罚的对象只能是犯罪者本人，对于仅与犯罪者有亲属、朋友等关系而没有参与犯罪的人，不能追究其刑事责任。而原审法院故意回避了孙某某这一关键证人证言及其相关证据，导致了原审判决错误的认定上诉人构成信用卡诈骗罪。
二、本案发卡行提供其单方制作的证据均无法证实透支金额系上诉人所为，上诉人并未存在恶意透支行为，相关证据均未有上诉人的原始签名，上诉人对该证据在原审庭审中不认可，案发前并不知情。根据2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条第1款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。
辩护人依据此规定并结合本案具体案情及相关证据、原审判决、二审庭审，提出如下具体辩护意见：
（1）上诉人不具有非法占有为目的，实际上上诉人并不知情;构成恶意透支型信用卡诈骗罪，首先在主观方面上要求行为人必须具有非法占有的目的，而上诉人在主观上根本不具有非法占有的目的，原审法院对此认定是错误的;《解释》第二款规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：
(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;
(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;
(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;
(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;
(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;
(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。”
就本案而言，其一、上诉人系某某(上海)有限公司，一直在单位正常上班，有稳定的工作，收入月薪约两万元，年薪超过二十万，相对本案涉及的金额而言，具备完全的还款能力，而原审法院认定的三家银行信用卡金额仅计三万余元，上诉人并非属于上述规定的六种情形之一;其二、三家银行信用卡透支的行为人系孙某某所为，孙某某背着上诉人透支其信用卡的美元账户做外汇保证金业务，因为其根本不懂金融业务常识导致投入资金全部亏损，并非上诉人所为，对此孙某某在原审庭审中已向法庭陈述清楚了，上诉人案发前对此发生的一切毫不知情。其三、上诉人因患有抑郁症病史，且处于潜伏期，孙某某因炒做外汇保证金业务发生巨亏担心其病发一直未敢告知上诉人，同时孙某某即使收到上述部分银行的对账单及催收单也对上诉人作了隐瞒，上诉人根本没有见过收到过三家银行信用卡中心的书面对账单及催款单，换句话说，上诉人并未实施三家银行信用卡中心的透支行为且对孙某某透支信用卡具体金额亦是不知情的，主观上根本不具有非法占有的目的。
(2)对于催收的形式，辩护人认为应当以书面形式为主，因为书面形式能够清楚的记载具体的金额及消费情况;只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且发卡行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于上诉人，且能够提供与上诉人的电话催收录音详细内容、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。
(3)原审中三家发卡行单方的催收记录及催收信函等并未有上诉人的签名，均无法独立证实上诉人实际已收悉银行催收，且提供的催收记录信函均系外包公司提供的，非发卡行本人制作，其证据的真实性及透支金额正确性均有待于考证，一审判决认定透支金额与报价金额有一定的差额，这也说明发卡行也存在故意夸大金额的嫌疑。
原审被告人在原审庭审中均提出异议，称从未收到催收信函，对于发卡行向上诉人寄送的书面催收函，实际上因存在上诉人长期外派工作，同住人员签收信件后可能存在并未转交给上诉人等情况，因此，仅凭发卡行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于原审被告人的原则故不能认可该催收的法律效力。发银行必须证明催收已经及于上诉，否则就会错误的追究持卡人的刑事责任，导致案件错判。在原审判决中应当由发卡行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定其催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由上诉人在催收函回执上签字认可。上诉人确实没有收到银行的对账单及催收函，催收不发生效力，实际上对透支银行的金额并不知情，本案中原审判决认定缺乏发卡行提供有效的催收证据证明。
从《解释》第6条第1款规定的字面含义看，《解释》在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明《解释》规定要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行两次有效催收，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。
不难看出“非法占有目的”和“催收不还”两者的关系，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从证据证明方面来说，公诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下二个层次理解和把握：1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少;2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。
从证明的角度而言，《解释》之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求公诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以行为人没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠，防止错案的发生。若公诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力，公诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。
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