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浙江律师
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章律师
1、案情介绍：
公诉机关指控：被告人梁某某先后伙同其他被告人，经过周密的预谋后利用负责××分公司施工项目管理工作的职务便利，由被告人梁某某伙同其他被告人分别利用负责施工现场废旧物资的回收和管理工作的职务便利，共同收受武汉黄陂××电力设备安装工程有限公司、湖北××电力工程有限公司等多个施工单位或者个人所送贿赂共计六十六万元，其中梁某某与其他被告人均实得赃款人民币十六万元，其余赃款已共同挥霍。但在期间，被告人梁某某以及其他被告人主动投案并已经将贿赂款共计六六点八万全部退缴。
公诉机关在庭审时指出：被告人梁某某的行为系多次受贿且数额巨大，情节较为恶劣，触犯了我国《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿】规定构成非国家工作员受贿罪。湖北炽升律师事务所律师万凯出庭为被告人梁某某提供辩护，万律师当庭对公诉人的指控提出了以下辩护意见，认为被告人梁某某犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，并且积极配合侦查机关的调查，有积极的悔罪表现。具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，应当认定为自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。以及被告人梁某某还具有（1）案发后被告人梁某某积极主动的退缴了全部赃款；（2）被告人梁某某系初犯，此前一直表现良好，没有前科；（3）在法庭上，被告人梁某某能当庭自愿认罪，悔罪态度较好等酌定量刑的情节，因此请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
最终，法庭采纳了辩护人万凯律师的辩护意见，认为被告人梁某某具有自首情节，且已全部退款，可以减轻处罚。被告人梁某某被判非国家工作员受贿罪，处有期徒刑三年，缓刑3年。
2、本案焦点：
本案被告人梁某某的行为是非国家工作人员受贿罪无疑，关键问题在于对被告人梁某某的量刑问题上能否适用缓刑。根据刑法第一百六十三条的规定：【非国家工作人员受贿】公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。本案中公诉机关认为被告人梁某某的受贿的数额达到巨大，应在六到七年间判刑，而根据《刑法》第七十二条的规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。所以认为被告不能适用缓刑。
3、辩护观点：
辩护人针对这一事实提出了如下辩护意见：
一、被告人梁某某具有自首法定量刑情节；
被告人梁某某犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，并且积极配合侦查机关的调查，有积极的悔罪表现。具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，应当认定为自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。
二、被告人梁某某还具有以下酌定量刑情节：
（1）、案发后被告人梁某某积极主动的退缴了全部赃款；
（2）、被告人梁某某系初犯，此前一直表现良好，没有前科；
（3）、在法庭上，被告人梁某某能当庭自愿认罪，悔罪态度较好。
综上，所以辩护人认为被告人梁某某可以适用缓刑。 虽然公诉机关以被告人触犯非国家工作人员受贿罪而将之起诉，但是辩护人通过自己的专业法律知识成功的为被告人取得缓刑判决结果的辩护。
辩护人总结认为，在替辩护人辩护之前一定做好充足的准备，严格的重法律法规入手，准确的理解法律，把握法律规定的量刑条件及其适用缓刑之间的界线，维护被告人应有的权利。
（1）案情简介
被告人郎某某、应某当选为某某家村第七届村民委员会委员，被告人陈某某当选为该村党支部委员会委员。某某家村经村委会、村党支部、村民代表大会讨论、表决，决定将该村一块面积为二六.四七五亩的村集体留用地使用权出让用于发展村集体经济，该土地系某某家村土地被政府征用后政府按十%的比例返还给村集体的留用地。根据土地政策，该土地只能村集体自用，不能转让，因此该村党支部委员会和村民委员会(以下简称“村两委会”)决定以吸收他人人股的方式转让该土地以规避法律。董某某和吴某某先后表示了合作意向。某天，在某某家村党支部书记郎权明主持下，村两委会(到场成员有郎某某、应某、陈某某和吴某等)决定以竞标的方式来确定合作者。董某某、吴某某均当场出价每亩三十六万元取得土地使用权，并互不相让，也不再加价，双方进入僵持状态。后董某某与吴某某提出外出商量一下，郎权明表示同意，村两委会其他成员也任由董某某与吴某某外出商量。后双方私下商量决定吴某某支付董某某人民币三十万元作为条件，董某某退出竞标，吴某某以每亩三十六万元的价格取得该土地使用权。事后，董某某把他与吴某某的约定告诉了被告人郎某某。在签订土地转让协议当晚，吴某某将约定的三十万元支付给董某某，董某某得到钱后于当天把其中的二十万元交给被告人郎某某让他与其他村干部分分。被告人郎某某拿到该二十万元后，遂告知了被告人陈某某、应某该二十万元的来源，并通知陈某某、应某分别到其住所分赃。郎某某分别分给应某、陈某某各六万元，自己得款八万元。被告人应某、陈某某向某街道党工委自动投案。同月，三被告人向江北区纪委上缴了全部赃款。
（2）案件评析
本案是一起多名农村基层组织工作人员利用职务便利，收受他人财物的犯罪案件，在案件审理过程中，对三被告人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，以及三被告人是否构成共同犯罪存在争议。三被告人的行为应构成非国家工作人员受贿罪
根据我国相关法律规定，认定三被告人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪的关键，是看其从事的是否属于法律规定的协助人民政府从事的行政管理工作。受贿罪的主体是国家工作人员，我国《刑法》第93条第2款在列举了属于国家工作人员的人员范围后，采用了兜底条款——其他依照法律从事公务的人员，使得对国家工作人员的认定具有一定的灵活性，同时，也就有了更多的不确定性。为此，全国人大常委会制定了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)，按照《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放，社会捐助公益事业款物的管理和发放，国有土地的经营、管理和宅基地的管理，土地征用补偿费用的管理和发放，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作，以及协助政府从事的其他行政管理工作时，属于《刑法》第93条第 2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员在从事上述规定的公务时，利用职务上的便利，收受他人财物，应当以受贿罪追究刑事责任。本案处理过程中，有观点认为三被告人构成受贿罪，其依据就是三被告人收受他人财物，为他人谋取利益，是在国有土地的经营、管理过程中，属于《解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范畴。
本案中的涉案土地，系某某家村土地被政府征用后政府按10%的比例返还给村集体的留用地。从土地性质来看，该土地原系村集体土地，在被政府征用后，其所有权随之发生了转移，成为国有土地。为了弥补纯粹货币补偿的弊端(有些村将货币补偿款全部发放到村民手中，部分村民将该款项全部挥霍，致使生活无着，失地又失业，从而引发社会矛盾)，根据国家土地政策，政府将征用的土地按一定比例返还给被征地的村集体作为村集体留用地，用于发展村集体经济，土地性质仍系国有，但村集体享有该土地的使用权。如果仅仅依据土地性质来认定，本案中三被告人的行为应属于从事公务，但对国有土地的经营管理行为并不必然都属于从事公务的行为，应根据行为的具体性质来认定是村集体内部事务还是从事公务。
农村基层组织人员所从事的事务主要包括三部分：一是公共事务管理活动，即基层自治组织的村民委员会依法或受政府委托，协助人民政府从事一定范围内的行政管理工作;二是村自治事务活动，如在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施、修桥筑路、兴修水利、村级提留、集资办厂、办学、建设村庄、兴建医疗等社会福利设施等公益事项，以及提供法律服务等公益性集体事业性质的服务活动;三是经营管理活动，即以村集体名义，为村集体利益所从事的以营利为目的的经营性行为，如营利性的商品房建造、村办企业发包、村办企业工程发包、村固定资产出租、村办企业使用村集体所有的土地等。上述事务中，只有第一种属于从事公务的范畴，因为《刑法》意义上的公务是指具有国家管理性质的公共事务，这种国家公务应同时具有国家权力性和管理性的特点。
本案中，三被告人从事的是经营管理活动，其目的是为了将村集体留用地转让用于发展村集体经济。虽然该土地性质系国有，但村集体享有该土地的使用权，对其进行经营、管理，用于发展村集体经济，经营、管理所得收益用于发展村公益事业及改善村民生活，无需上缴国家。因此，对该土地的经营管理并非是“协助”人民政府从事管理工作，而纯粹是村集体内部事务。至于根据国家土地政策，村集体将不能转让的留用地转让的行为，属于违反行政法的行为，不能改变三被告人行为的性质。由于三被告人从事的是村集体内部事务，因此不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论。因此，在此过程中，三被告为他人谋取利益，收受他人财物，其行为不应构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。
（3）审判
宁波市江北区人民检察院指控：被告人郎某某、应某、陈某某身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，受贿数额分别为人民币八万元、六万元、六万元，并为他人谋取利益，其行为均触犯了《刑法》第163条第1款，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人应某、陈某某具有自首情节，应当依照《刑法》第67条第〗款的规定处罚。
宁波市江北区人民法院经审理认为：被告人郎某某、应某、陈某某身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控三被告人分别受贿人民币八万元、六万元、六万元属指控不当，三被告人系共同犯罪，其犯罪数额应按全部受贿数额认定，即三被告人受贿数额均应认定为人民币二十万元。被告人应某、陈某某能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。被告人应某、陈某某在共同犯罪中所起作用相对较小，且认罪态度较好，能积极退赃，可酌情从轻处罚并依法宣告缓刑。被告人郎某某认罪态度较好，且能积极退赃，可酌情从轻处罚。对被告人郎某某依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，对被告人应某、陈某某依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，作出判决：一、被告人郎某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元;二、被告人应某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币二万元;三、被告人陈某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币二万元;四、被告人郎某某违法所得人民币八万元、被告人应某违法所得人民币六万元、被告人陈某某违法所得人民币六万元，均予以追缴。一审宣判后，被告人未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
