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浙江律师
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章律师
1、被告人钟某殴打女儿贾的行为，尚不构成虐待罪。
（1）被告人打骂贾梦婷的行为不属于“情节恶劣”。
《中华人民共和国刑法》第260条规定：虐待家庭成员“情节恶劣”的，才构成犯罪。本案被告人钟某和被害人贾系母女关系，这一特殊的亲情关系决定了钟某主观上不是有意识的对贾摧残和虐待。平时因贾有错一时气愤之下对其打骂，也是用手打几下，从没有用棍棒或其他器械打他。打过之后，也为女儿心疼落泪。贾身上虽有多处表皮伤，但并不都是被告人打的。贾由于发育不健全，自我保护能力差，摔倒和碰伤的事实客观存在。再者，贾在六年的生活中，大部分时间是随奶奶生活，随被告生活是因间质性肺炎死亡，时间不足两个月，即使被告人对贾有打骂行为，也属于时间短，且没有致贾难以忍受的痛苦，至于用手打耳光，用脚踢一下，也不属于手段残忍，也构不成“情节恶劣”。
（2）被告人给赵手机上发短信，目的是让赵转告贾，让贾回来共同生活抚养儿女，并不存在恶意。
被告人钟某和贾是在义乌打工时相识的，后在未办理结婚证的情况下同居生活，先后生育了一双儿女，由于贾母亲的反对，无法进门，就一直在外打工。贾违约前言遗弃被告人钟和一双儿女，独自到外地打工，并带走了两人几年的积蓄，致使被告人无法生活。贾遗弃妻子儿女，不承担抚养儿女的义务，放任孩子的病情恶化，在贾的死亡上具有不可推卸的责任。在和贾联系不上生活极度困难的情况下，想起了赵可能和贾在一起打工，便往赵手机上发短信，让贾回来。无果，在一时气愤之下，就往赵的手机上发了一些偏激的语言，不能以此作为认定被告人主观上存在虐待贾的故意。
2、贾是因患有间质性肺炎而死亡，与被告人钟小焕的打骂行为不存在因果关系。
被害人的死亡原因，商丘市公安局梁园公安分局刑事技术鉴定结论已非常明确，贾是由于自身患有间质性肺炎死亡，而不是被告人钟某殴打致死的。贾的头部及其他肢体虽有皮下淤血及表皮剥脱，但为陈旧性的，其他各部位，及胸腹腔各脏器均无异常，这些皮外伤均不足以致命，因此刑事技术鉴定结论，排除了贾机械性暴力和机械性窒息死亡的原因。该结论充分证明贾的死与被告人钟的殴打行为不存在必然的因果关系。既然没有因果关系，被告人钟某的行为就不构成虐待罪。而一审判决认定虐待行为与贾的死亡结果具有刑法上的因果关系，既没有事实依据，也没有法律根据。
再者，间质性肺炎的最大特点：起病隐袭，慢性加重，潜伏期长，最终导致肺、心功能衰竭而死，不可预防，不易早期发现，不好治疗，可以说是一种“绝症”。正是因为此病不易发现，所以被告人钟和贾在短短不足二个月的生活中，尽管发觉贾腿部肿胀、拉肚子，但并没有认识到该表现的严重性，应负有一定的责任。但是贾自出生到因病死亡的六年期间，有五年多的时间随其奶奶生活，根据间质性肺炎病潜伏期长的特点，贾在随其奶奶生活时，，就已经患病了，因此说对于贾的死，贾及其母亲也有一定的责任，不能把贾的死亡责任都归咎于被告人钟。
3、从本案的社会危害性来看，本案的社会危害性并不严重。
我们都知道，任何犯罪的构成都必须具备三个基本特征，那就是行为的违法性，应受刑罚处罚性和严重的社会危害性。只有其行为给社会带来严重的危害，才可以追究其刑事责任。我们不能因为某人受贿一千元钱就判他的刑，也不能因为某人盗窃几百元就判他的刑，本案也是属于类似情况。其行为的社会危害性尚不足以给予刑事处罚。最近最高法院发了一个司法解释，与本案有极其重要的借鉴意义，这个司法解释是法释（2000）4号文，是“关于审理强奸案件有关问题的解释”，其中重要一条就是：对于已满14周岁未满16周岁与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。长期以来，由于考虑到未成年少女身心智力发育不成熟，缺乏鉴别力，所以在法律上采取了特殊的保护措施，不管幼女是否自愿，只要与幼女发生性关系，一律以强奸罪从重论处。但实践中发现有的未满14周岁的幼女比较早熟，也有的早恋，一旦双方均是未成年人，而且自愿发生性关系，那么就要以强奸罪从重论处，而强奸罪的量刑是三年至十年有期徒刑。对于这类情况处以刑罚，显然是缺乏理性的。所以最高法院不失时机地发布了（2000）4号文，认为情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。对照本案，辩护人认为本案被告人强制猥亵妇女情节显著轻微，没有造成严重后果，社会危害性较小。这主要表现在被告人是在观众的强烈要求下及被害人自己的再三挑逗下犯下这一错误的，并且没有给被害人造成人格尊严的伤害和严重的身心健康伤害。应该用上述司法解释的精神适用本案。
4、虐待罪是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。
“虐待”，具体是指经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法，从肉体、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。虐待行为与偶尔打骂或者偶尔体罚行为的明显区别是：虐待行为往往是经常甚至一贯的，具有相对连续性。“家庭成员”，是指在同一家庭中共同生活的成员。非家庭成员间的虐待行为，不构成本罪。在司法实践中要注意以下几点：
（1）虐待家庭成员必须是情节恶劣的才能构成犯罪。这里的“情节恶劣”，是能否构成虐待罪的重要界限，具体是指虐待的动机卑鄙、手段凶残；虐待年老、年幼、病残的家庭成员；或者长期虐待家庭成员屡教不改的等等。实践中应当注意：如果行为人是故意要致使被害人重伤或者死亡，而采取长期虐待的方式来实现其犯罪目的的，不应按虐待罪来进行处罚，行为人的行为构成了故意伤害罪或者杀人罪，应依照故意伤害罪或者杀人罪的规定定罪处罚。
（2）虐待罪属于告诉才处理的犯罪。对于犯虐待罪，在没有致使被害人重伤、死亡的情况下，只有被害人向司法机关提出控告的才处理，对于被害人不控告的，司法机关不能主动受理，追究行为人的刑事责任。当然，如果被害人受强制或者威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
根据刑法的规定，犯虐待罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
5、虐待罪与其他犯罪的区分
针对具有监护、看护职责的人员构成行为既构成虐待罪又构成其他犯罪的情况该如何处理的理解实践中，由于行为人在虐待家庭成员的过程中经常伴有故意伤害的手段，容易发生被虐待人伤害甚至死亡的结果，对这种案件，原有的观点认为应该依照虐待罪与故意伤害罪的构成标准，结合具体案情分情况处理;认为行为人对被虐待人有故意伤害行为，但没有给被害人造成轻伤以上伤害后果的，应该视为虐待，在经常性虐待过程中，其中一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成伤害后果的，应当认定为故意伤害罪，如果将该行为分离出来独立评价后，其他虐待行为能够充足虐待罪构成要件的，应当以虐待罪与故意伤害罪实行数罪并罚。
如果将故意伤害罪分离之后，其余虐待行为不构成虐待罪的，只能以行为人犯故意伤害罪一罪处罚。按照《刑法修正案(九)》对虐待罪的修订，在将故意伤害行为独立出来后，剩余的行为仍然够成虐待罪的，应该按照处罚较重的规定处罚，并没有采取数罪并罚的处理方法。
5、最新《刑法修正案(九)》对虐待罪的修改
根据2015年8月29日表决通过的《刑法修正案(九)》的内容，其针对虐待罪主要做了两个方面的修改：
（1）将刑法第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”
（2）在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
从虐待罪的刑事诉讼程序启动的修改来看，其改变了原先全部虐待罪告诉才处理的模式，将“没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的”情况排除在“告诉才处理”的范围之内。这就将一部分虐待案件的刑事诉讼程序的启动权掌握在了国家机关的手中，在被害人自身无法维护自己的权利时，由国家机关启动刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任，体现了国家对于人权的保护的加强，避免了因强制、威吓无法告诉而无法得到救济的情况。
从虐待罪的构成要件的角度分析，可以得知，《刑法修正案(九)》将虐待罪的主体由具有特殊的家庭关系的主体扩展至对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人。这些人员和机构在负责看护人员的日常起居等事项时就具有了《刑法》虐待罪中要求的“监护、看护职责”满足了虐待罪的主体构成要件，当实施相应的虐待行为，情节严重的，就要承担相应的刑事责任。扩大虐待罪犯罪主体范围是本次虐待罪修改的最大之处，此次修改将大量的原先难以处理的行为纳入刑法的调整范围之内。
（3）对刑法第二百六十条第二款的理解
虐待的本质特征体现在虐待行为的经常性、一贯性，行为人并不想直接一次性造成被害人伤害或者死亡的结果，被害人的身体健康和生命安全的损害也是逐渐形成的，一次虐待行为不足以构成虐待罪;而故意伤害行为对人体造成的损害后果则是由一次性的伤害行为造成的。虐待罪的主观故意是使被虐待者肉体上、精神上受摧残、折磨，行为人并不想直接造成被害人伤害、死亡的结果，被害人所以致伤、致死是由于长期虐待的结果。而故意伤害罪的主观故意在于使被害人的身体产生轻伤以上伤害的结果。虐待罪侵犯的是复杂客体，即家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的人身权利，故意伤害罪侵犯的客体是被害人的人身健康权。从上面两个罪名的构成要件的区分可以得知，《刑法》第二百六十条的“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的”并不是虐待罪包含了故意伤害罪。两者是性质不同的犯罪行为，不能混为一谈。
