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浙江律师
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章律师
一、案例分析之拐卖妇女罪、强奸罪数罪并罚
1、案情陈述：李某以五千元的价格收买一外地“女子”为妻，当晚在被害人极力反抗的情况下使用暴力欲行强奸，后发现被害人为“两性人”而未能得逞。为挽回“损失”，李某将被害人带到外省谎称其为自己妹妹并以同样的价格将其卖给他人。后案发。 <{{tjlytel}}>
2、观点分歧：第一种观点认为，李某的行为构成拐卖妇女罪、强奸罪(未遂)。理由是，我国刑法中为着重保护妇女、儿童的合法权益，特别将对妇女、儿童的拐卖界定为犯罪。虽然两性人不是纯粹意义上的妇女，但他(她)还是具有妇女的某些特征，因此，为了体现对这一特殊群体的保护，应将其纳入妇女的范畴，<{{tjlytel}}>故李某以五千元的价格收买被害人后又实施出卖的行为，构成了拐卖妇女罪。同时，李某在收买被害人的当晚有使用暴力欲行强奸的行为，只是由于意志以外的原因未能得逞，属对象不能犯的未遂。故对李某应按拐卖妇女罪和强奸罪(未遂)定罪，应予数罪并罚。
第二种观点认为，李某的行为分别构成了收买被拐卖的妇女罪(未遂)、强奸罪(未遂)和诈骗罪。<{{tjlytel}}>持这种观点的人认为，虽然两性人具备女性的部分特征，但他(她)与纯粹的女性还是有一定的区别，因此不能将其简单地视做女性来对待。本案中，李某在不知情的情况下实施了收买的行为，构成了收买被拐卖的妇女罪;当晚又实施了暴力强奸的行为，<{{tjlytel}}>上述两种行为中收买的行为由于对犯罪对象认识错误，强奸行为因对象不能犯的缘故，都处于未遂形态。李某在知晓被害人为两性人后为挽回“损失”，以隐瞒真相的方法将被害人卖给他人，构成了诈骗罪，因此，对李某应依上述三罪定罪并予以数罪并罚。
3、律师评析：笔者认为第一种观点是正确的。本案正确定罪的关键在于两性人的法律定位，即两性人能否或者应否被视做妇女受到保护。虽然对两性人的性别判断是医学要回答的问题，而非刑法学的任务，<{{tjlytel}}>但在刑法领域，判断两性人性别的标准应与医学有所不同，对两性人在刑法中不能单纯地依据其体内的染色体类型来判定。在笔者看来，两性人能否被当做妇女对待的关键在于在现有的法律框架下将两性人视做妇女能否更充分保护这一群体的合法权益，并且对犯罪嫌疑人而言能否实现罪刑均衡，<{{tjlytel}}>做到罚当其罪，同时也不违背罪刑法定原则。将两性人纳入妇女的范畴有利于对其在刑法层面上进行保护，同时，对犯罪嫌疑人也能贯彻罪刑均衡的原则，并且遵循了罪刑法定原则。首先，从生理的角度看，两性人虽非完全的女性，但他(她)还是具有了女性的生理特征。在刑法中，我们不能因为犯罪对象只具有部分特征而否定其整体性质，我们不能因为两性人只是具备了女性的部分特征而否定其妇女的地位。因此，笔者认为将两性人视做妇女加以保护也能体现对这一弱势群体合法权益的重视。
其次，按照刑法的规定，拐卖妇女罪的法定刑为五年以上十年以下，<{{tjlytel}}>具有加重情节的处十年以上直至死刑;强奸罪的法定刑为三年以上十年以下，具有加重情节的处十年以上直至死刑;收买被拐卖的妇女罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役、管制;诈骗罪(数额较大)的法定刑与收买被拐卖的妇女罪相同。因此，本案若将被害人视做妇女的话，<{{tjlytel}}>李某将被判处八年以上二十年以下的刑罚，反之，李某最重只会被判处四年至十六年的有期徒刑。值得注意的是，这样两种幅度悬殊的量刑并非取决于李某犯罪行为的社会危害性，而是由被害人先天性的生理缺陷造成的。因此，将被害人不视做妇女将导致对李某的定罪和量刑上出现罪刑失衡的现象。两性人因为兼有女性和男性的特征，他(她)们属于社会上的弱势群体，对他(她)们的拐卖不仅侵犯了其人身自由权利，更为重要的是对其人格尊严造成了“二次伤害”。由此看来，不将两性人视做妇女加以保护对犯罪人而言，无法实现罪刑均衡。最后，将两性人视做妇女并据此将李某的行为界定为拐卖妇女罪并不违背罪刑法定原则。在我国，刑法对罪刑法定原则的表述体现了强化司法权和限制司法权的辩证统一。<{{tjlytel}}>刑法中对具体犯罪的规定都是从长期的司法实践中总结出的最一般、最常见也最典型的行为。作为司法工作者，应从纷繁复杂的犯罪事实中寻找那些典型性的因素，并且透过这些典型性因素确定应适用的法条，从而准确定罪处罚。本案中，由于被害人的特异体质导致了法律适用上的困惑，但不可否认，本案中被害人客观上具备了女性的外部特征，且李某也实施了收买被拐卖妇女和出卖具有女性生理特征被害人等一系列可以将其行为界定为拐卖妇女罪的典型行为，<{{tjlytel}}>因此，对其定拐卖妇女罪并不违反罪刑法定原则。
4、法律依据：（1）数罪并罚是指对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪，指一人犯几个罪。各国刑事立法规定构成数罪的时间界限有所不同：有的规定发生在判决宣告以前，有的规定在判决确定以前，<{{tjlytel}}>还有的规定在刑罚执行完毕以前。中国刑法规定，在判决宣告以前犯几个罪的是数罪，但判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前又犯新罪的，也是数罪，应按数罪并罚的规定处罚。<{{tjlytel}}>（2）强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。（3）收买被拐卖的妇女、儿童罪是指不以出卖为目的，收买被拐卖妇女、儿童的行为。本罪侵犯的客体是被害妇女、儿童的人身不受买卖性，客观方面表现为收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。根据刑法规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
二、收买被拐卖儿童罪的认定案件
案例一：被告人李某某已生育两名女孩，得知安某某系拐卖儿童的人贩子，<{{tjlytel}}>遂请求其帮忙购买男婴“收养”。经安某某联系，李某某随安某某去某市收买被拐卖的男婴一名，李某某向安某某支付三万元。李某某为王某某介绍，王某某（同案被告人，已判刑）从安某某、谢长府处收买一名被拐卖的男婴。法院认为，被告人李某某明知是被拐卖的儿童仍予以收买，并帮助他人收买被拐卖的儿童，<{{tjlytel}}>其行为已构成收买被拐卖的儿童罪。法院依法对其判处有期徒刑两年，缓刑三年。
案例二：黄某在外市打工时生有一子，因家境贫寒、扶养不起、担心计划生育罚款等原因找同乡刘某帮忙把孩子卖出。被告人刘某得知后找到同乡顾某联系，顾某找到了想买个孩子的尹某。刘某、顾某、尹某三人一同到章丘看了孩子后，刘某与黄某谈好给黄一万元。<{{tjlytel}}>刘某、顾某与尹某及其家人又去黄某处看了一次孩子后，尹某表示愿意要这个孩子，刘某、顾某与尹某商定，尹某出一万元买孩子。后刘某、顾某和尹某及其家人到章丘黄某处，尹某抱走了孩子，给了顾某一万元，刘某给了黄某一万元后，刘某、顾某分别分得五千元、二千元。法院经过审理认为，因黄某出卖自己的儿子，被告人刘某从中为黄某和买主介绍联系，起了“牵线搭桥”的中间人作用，虽刘某获利五千元，但拐卖儿童罪不是以获利为目的，因此该情节不予认定，刘某不成立拐卖儿童罪。构成收买被拐卖儿童罪。
案例三：被告人张某某在其婶婶苏某某家中遇到一贵州妇女抱一女婴欲出卖，即介绍有意抱养女婴的亲戚王某某前来购买，并帮助双方商谈价格，后以八千元成交。被告人张某某从苏某某处得知有一贵州妇女有男婴欲出卖，<{{tjlytel}}>即打电话给其哥哥王某某询问是否要购买该男婴，王某某因价格偏高放弃购买。之后，王某某的邻居胡某某打电话给张某某，表示有意购买。当日傍晚，张某某先到苏某某家，与出卖男婴的贵州妇女商定男婴价格为一万五千万元，<{{tjlytel}}>然后将贵州妇女带至其家中与胡某某面谈，后成交。<{{tjlytel}}>某区人民法院认为，被告人张某某在两起犯罪事实中，对双方买卖儿童的意图是明知的，其行为符合拐卖儿童罪的主客观要件，以收买被拐卖儿童罪判处被告人王某某有期徒刑两年年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
案件分析：上述案件中，被告人主观上没有出卖的意思，均以收养的意图，且明知自己所收买的妇女、儿童是被他人拐卖的儿童，但行为人仍然决意收买。客观上，均实施了以货币或其他财物换取他人拐卖的儿童的行为。依据刑法的相关规定，构成收买被拐卖儿童罪。<{{tjlytel}}>而且通过上述案例，可以得知在判定的收买被拐卖妇女、<{{tjlytel}}>儿童罪时要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。
具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，<{{tjlytel}}>为收取钱财将子女“送”给他人的;(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。<{{tjlytel}}>不是出于非法获利目的，<{{tjlytel}}>而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
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