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浙江律师
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章律师
1、在婚姻关系存续期间抱养孩子没有办理收养手续，夫妻离婚，抱养孩子权益如何保护。收养虽未登记，但离婚时不能作为拒绝监护的理由，相关情况有法院判例支持的。
2、我国《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系未成立。
原、被告与未经登记而收养的小孩不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与小孩之间收养关系未成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决小孩随某方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。
3、离婚当事人（拟收养人）与未成年人监护人（送养人）之间系委托监护关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。前者如父母将子女委托他人监护或配偶将精神病人委托精神病院照料；后者如将子女委托给寄宿制学校、幼稚园等。本案中，在办理收养登记之前，送养人将女孩交予拟收养人，实际是将自己对女儿的监护权全部委托给了拟收养人，二者形成委托监护关系。
离婚不能当然成为当事人拒绝履行监护义务的理由。离婚是不利于继续监护未成年人的一个因素，但不是解除监护关系的必然条件，离婚当事人不可以离婚为由对被监护人进行推诿或遗弃，法院更不能以不合法为由放弃对未成年人的保护。相反，当事人和判决书应该以更加清晰的方式，对受托人的监护权利和义务进行明确分工、界定，直到委托监护关系解除为止。
4、案例一：1990年，原告冯某经人介绍与被告许某相识，并于1994年5月4日办理结婚登记手续。婚初，夫妻感情较好。婚后多年，由于原告未能怀上小孩，遂到医院检查，发现不能生育的原因系被告的生理原因造成的。2001年3月，原、被告双方以夫妻名义共同收养一女孩许某某，但一直未办理收养登记手续。2009年12月14日，原告冯某以夫妻感情不合，向法院起诉离婚。
本案在庭审过程中，原、被告均要求抚养养女许某某，现对养女的抚养权存有歧义
第一种观点认为，小孩应随原告生活，被告承担抚养费。理由是双方在婚姻关系存续期间与小孩共同生活，已承担了抚养、监护义务，双方离婚后，对小孩仍有教育抚养的义务。
第二种观点认为：对小孩抚养的问题，本案不予处理。在本案中，原、被告与小孩之间的收养关系既然不成立，且原、被告离婚在即，已不可能再共同抚养该小孩，双方应就小孩问题协商解决，如原告或被告同意自己收养该小孩，应当去办理收养登记，且自己承担抚养费。如双方均不愿意收养该小孩，则应由双方共同将此小孩交还送养人或者送交福利机构，故本案对许某某的抚养问题不予处理。
案例二：陈大与张某结婚十几年一直没有孩子，2008年二人商议后在某医院抱养了一个女婴小玲，但还未办妥收养登记手续，夫妻双方又闹起了离婚，前两次法院均驳回原告张某的离婚诉讼请求。2012年底，张某再次起诉离婚。
法院经审理认为，原、被告夫妻感情确已破裂，经调解无和好可能，应准予离婚。由于原、被告与抱养女小玲之间未形成法律上的收养关系，单从法理角度出发，法院完全可以对未办理收养登记的小孩的抚养问题不作处理，但这样子的结果将导致在张某与陈大离婚后，小玲的生活没有着落，无辜的孩子可能会无人照管，不利于孩子的健康成长，也给社会带来不稳定因素。鉴于原、被告双方均有抚养小玲的意愿，为保护抱养女的合法权益，闽清法院作出一审判决，准予原、被告离婚，同时判令在确定抱养女小玲合法抚养义务人之前，抱养女小玲跟随被告陈大共同生活，在此期间，原告张某每月向被告陈大支付小玲抚养费300元；另外，还对原、被告夫妻共同财产与共同债务依法进行了处理。
案例三：廖某与蒋某甲于2003年12月经人介绍认识并恋爱，不久便非婚同居生活至2007年11月12日补办结婚证，廖某与蒋某甲在同居生活期间于××××年××月××日生育一子，该子的户籍上户于蒋某乙、龙某的家庭户口上，并取名龙某旭，其常住人口登记卡记载：姓名龙某旭，男，汉族，重庆市人，××××年××月××日出生，出生地重庆市，住大足县××镇××组，身份证号码××。经廖某与蒋某甲同意，龙某旭自出生后一直随蒋某乙、龙某夫妇一起生活。后廖某、蒋某甲夫妻关系出现问题并准备离婚，廖某想要取得龙某旭的监护权。
依据《民法通则》及其意见的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，父母对其子女的监护权是法定的，即使夫妻离婚，与子女共同生活的一方也无权取消对方对子女的监护权，但监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，监护人的监护权只有当监护人不履行监护职责或者侵害了被监护人的合法权益并经法院判决才能予以取消。本案中，廖某对廖某旭的监护权是法定的，并不因廖某旭没有随其共同生活而不享有。关于廖某认为蒋某乙、龙某侵害了其抚养廖某旭的问题，因廖某旭的父亲蒋某甲在一审审理中认可廖某旭由蒋某乙、龙某抚养是经过了其同意，而廖某在2012年1月之前对廖某旭由蒋某乙、龙某抚养现并无证据证明其提出过异议，因此廖某、蒋某甲之前应当是均同意将廖某旭委托给蒋某乙、龙某进行抚养。现廖某要求亲自抚养廖某旭，而廖某旭的父亲蒋某甲则同意仍由蒋某乙、龙某代为抚养，且蒋某甲已向XX县人民法院提起诉讼，请求与廖某离婚，因此廖某旭的抚养权实际上已成为廖某与蒋某甲之间离婚诉讼需要解决的问题。如廖某旭经XX县人民法院离婚判决确定归廖某抚养，廖某旭则当然应随廖某共同生活，但由于廖某旭从出生以来就随蒋某乙、龙某共同生活，并就读于当地的学校，因此在廖某旭的抚养权没有经XX县人民法院判决之前，本院认为暂不改变廖某旭的生活、学习环境较为适宜。
案例四：原告与被告之子赵某乙于2003年12月4日登记结婚，二人于2007年8月31日领养一女，取名赵某甲，但未到相关部门办理收养登记。原告与赵某乙于2011年6月28日协议离婚，约定赵某甲随赵某乙生活，抚养费由赵某乙自行承担，夫妻共同财产位于长治市XX花苑X号楼X单元XX楼XX户住房一套归赵某乙所有。2011年8月20日赵某乙因意外死亡。赵某乙死亡前，原告、赵某乙、赵某甲和二被告共同生活，赵某乙死亡后，原告在与赵某甲、二被告共同生活半年有余后独自搬离，于2012年5月将赵某甲接出与自己共同生活至2012年8月底后将赵某甲送回二被告处，后原告于2012年9月4日到二被告处，双方发生争斗并报警，自此原告未再见到赵某甲。原告遂诉至法院，要求依法行使对赵某甲的抚养权和监护权。
法院审理后认为：本案为监护权纠纷，因涉及本案的赵某甲系被收养人，因此，原告陈某某与被收养人赵某甲之间是否成立合法有效的收养关系应当成为审理本案的基本前提。根据现行的《中华人民共和国收养法》第六条的规定：“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁”。第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。本案中，被收养人赵某甲于2007年8月31日被原告陈某某及已故二被告之子赵某乙收养，但根据庭审查明的原告陈某某及赵某乙的基本身份情况，2007年8月31日陈某某及赵某乙均未满30周岁。且庭审中原告陈某某及二被告共同认定，关于对被收养人赵某甲的收养至今未在民政部门办理过收养登记手续。因此，本案的收养行为违反了收养法对收养人资格要件的规定，也不符合收养法对收养的程序要件的规定，应认定本案的收养行为无法律效力。故而，本案原告陈某某主张的要求依法行使对赵某甲的抚养和监护权于法无据。
案例五：关某出生于1992年3月17日，因其生父母家贫多子女，便将关某丢弃，期间，关某先被XX市XX区劳人局一张姓老头收留，后又被XX区煤建公司职工姚某某收留，在姚某某抚养3年后，经公安局联系找到关某亲生父母，但其父母拒绝收留，无奈姚某某将关某带回，后于1999年（关某7岁）送由被告关某闻、刘某婉夫妇抚养，但未在民政部门办理收养登记。2011年2月25日，XX市XX区人民法院作出民事判决书，判决关某闻、刘某婉与关某的收养关系无效。2010年1月21日，被告关某和谢某源乘坐被告关某无证驾驶车辆行驶至312国道XX米处，因车速过高采取措施不当，致使车辆翻入公路南侧水沟内，致乘坐人谢某源当场死亡，造成重大交通事故。此后在120急救车将谢某源送往商洛市中心医院后，被告关某逃逸。事故发生后，经XX市公安局交通警察支队XX大队交通事故认定书认定，被告关某负事故的全部责任；谢某源无责任。事故发生后，被告关某闻、刘某婉在关某刑事诉讼中给付原告谢秀山20000元。
关于关某闻、刘某婉是否应承担赔偿责任。关某自7岁开始与关某闻、刘某婉夫妇共同生活至发生交通事故时长达10余年，户籍登记在刘某婉名下，双方以父母子女相称，关某已成为关某闻、刘某婉家庭成员。在关某发生交通事故时，双方之间的收养关系未被确认无效，且事故发生后关某闻、刘某婉夫妇还支付受害人家属2万元。因此，关某闻、刘某婉与关某之间收养的事实是客观存在的，关某闻、刘某婉对关某也实际行使了监护职责，应当承担监护责任。因关某在事发时不满18周岁，诉讼时已满18周岁，但无据可证其有经济能力，一审判决关某闻、刘某婉在关某无经济能力时对其应赔偿的部分承担赔偿责任。
