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浙江律师
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章律师
1、中国古代，一度流行反应男性同性恋的“男风”，还普遍出现了女性间的“磨镜”。中国人历来对同性恋爱采取顺其自然的态度。明清时期的广东、福建地区，类似男同性婚姻的契兄弟、女同性婚姻的金兰契普遍存在。近代以来，因受西方心理学的影响，同性恋曾被视为一种心理障碍。2001年4月，《中国精神疾病分类与诊断标准》将同性恋从性变态条目下剔除，被认为是中国同性恋非病理化的重要标志。[76-77]
相对于其他国家，中国的同性婚姻发展还比较滞后，现行法律承认的婚姻关系只是局限于一男一女之间。由于受到无后为大和传宗接代等传统思想的影响，异性婚姻还是社会对同性恋者的普遍期待。不过，也有一些人选择了”无证“的同性婚姻。
从2000年开始，社会学家李银河的起草《同性婚姻法案》。随后几乎每年两会前夕，她都会委托关注此问题的人大代表或政协委员，将这分这份草稿提交上去，却屡屡未能成效。2006年，全国政协新闻发言人吴建民表示，同性婚姻在中国仍太超前。除李银河之外，中国同性恋群体也在积极通过两会的契机呼吁同性婚姻的合法化
2017年5月24日，台湾司法机构“大法官”公布同性婚姻“释宪”案，《民法》不允许同性结婚的规定“违宪”，主管机关应以法律保障同婚，并在2年内改正，若未能在期限内完成，期限后同志就能凭着“大法官”解释直接结婚。宣告称台湾现行婚姻规定“未能使同性别二人结合”，违反婚姻自由与平等权，这将推动台湾成为亚洲第一个以法律保障同性婚姻的地区。[
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。所以婚姻法中的“与他人同居”只针对与异性同居，而不包括与同性同居，即婚外与同性同居，也不属于婚姻法的范畴。
3、广西发生的一起离婚案。妻子因为丈夫与其男性恋人同居要求离婚,并请求过错赔偿,由于《婚姻法》中针对同性恋者的条款尚是空白,法院的判决审理陷入困境。陈兴良教授在接受采访的时候说:“我认为对于这些法律漏洞、法律空白需要加以填补,但填补的方法有很多,最简单的方法就是立法,也就是制定相关法律的时候把同性恋这种现象考虑进去,做到`有法可依'。还有一些问题可以通过司法解释来加以规定。事实上在2001年11月27日颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二条就规定,“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住,也就是说司法解释排除了配偶一方和同性同居构成无过错方要求过错赔偿的理由。
巫昌祯认为,婚姻法中界定第三者,只是针对异性。即使对方和异性有通奸行为,婚姻法都很难认定过错,何况是同性间。至于男方是否有过错,在现在的婚姻法中无法认定,而精神赔偿则更难实现。巫昌祯很同情男同性恋的配偶,但在现实生活中,情、理、法相悖的情况很多,只能以法律为准绳,“他们这种情况,能尽快离婚已经不错了。”对于同性恋以及其行为的评判,在我国乃至世界很多国家的法律中都是一项空白。女方受这种侮辱多长时间、多大程度以及如何赔偿都难以找到法律依据。在司法实践中,类似的案件有着不同的判决。
4、同性之间违反一方意愿的性行为，根据刑法修正案九已经把它规定为猥亵他人的犯罪。如发生在女性之间，则行为人构成强制猥亵、侮辱妇女罪。被害妇女还可依照《妇女权益保障法》的有关规定，向有权机关、单位投诉。具体来说，《刑法》规定的强奸罪只适用于男性强迫女性与其发生性关系。因此同性之间违反一方意愿的性关系，无论发生在男男之间还是女女之间，都不符合强奸罪的构成要件。其次，《刑法》规定的故意伤害罪，行为人必须具有伤害他人身体的主观意图。而强行与他人发生性关系，很难确认行为人在主观上具有伤害他人身体的故意。如果行为人在强行与他人发生性关系的过程中没有造成被害人轻伤以上的身体损伤，不宜认定为故意伤害罪。但这种行为侵犯了公民的身体权，公安机关应按《治安管理处罚法》的有关规定给予行政处罚。被害人还可提起民事诉讼要求精神损害赔偿。现在修改为猥亵他人罪。
5、我国《婚姻法》并不承认同志伴侣关系，因此在处理相关的财产纠纷（如遗产分割等）问题时，会遇到一定困难。针对这一问题，同志伴侣可考虑依照《继承法》的有关规定签定遗赠抚养协议。同志伴侣可以互相指定对方为自己的抚养人，承担自己的生养死葬义务，并享受继承自己遗产的权利。此外，在共同购置不动产时，也可以在产权证书上共同署名，以证实不动产为双方共有。
6、案例一：丈夫搞同性恋而女方请求离婚,无过错的妻子要求经济补偿的案件。高邮市三垛镇黄某与张某于2002年结婚。婚后不久,妻子张某就听到黄某在外搞同性恋的传闻。一开始,张某还不相信,但在一次打扫卫生时,发现了一本影集,她才不得不相信了这一事实。此后,虽经多位亲友出面做工作,但黄某已无法改变自己的生活习惯。无奈之下,张某向法院起诉要求与黄某离婚。经法院主持调解,黄某同意离婚,并补偿张某5万元。当然本案时调解结案的，如果裁判，该补偿一般不会支持。
案例二： 刘某（男）与黄某（女）一直在深圳打工，2012年8月上旬，二人经媒人介绍相识，逐渐确立恋爱关系。2013年5月22日，双方在政府民政部门办理结婚登记手续。新婚阶段，夫妻关系和睦。后来，刘某发现妻子常常去朋友张某（女）家打牌，夜不归宿，且妻子与自己没有了往日的亲密，遂怀疑妻子有了外遇。经深入调查，刘某发现黄某和她的朋友张某不是普通朋友关系，而是情人关系，二人早已同居。刘某无法接受这一事实，将黄某告上法庭诉求离婚，并要求赔偿自己的精神损失费2万元。被告黄某辩称，自己和刘某结婚后，起初尚好，慢慢地刘某对自己不理不睬，加之生活与工作的压力，自己想找个同性好友倾诉，以获得心里和生理上的安慰。于是，自己在性取向上渐渐有了双性恋的习惯，现在同意离婚。但是，坚决不愿赔偿原告刘某的精神损失费，因为自己是和同性同居，并没有和丈夫之外的异性发生过性关系，所以，自己不应当赔偿原告的任何精神损失费用。
本案在审理过程中，对于同性同居如何定性，以及能否判决黄某赔偿刘某精神损失费，存在两种不同意见：
第一种意见认为，同性同居是“有配偶者与他人同居”的范畴，应判决黄某赔偿刘某精神损失费。理由根据我国《婚姻法》第三十二条之规定：“有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；…”所以，法院应当判决原、被告离婚，并支持关于黄某赔偿刘某精神损失费诉讼请求，2万元数目过高，可以酌情减少。
第二种意见认为，同性同居不是“有配偶者与他人同居”的范畴，只有异性同居才是“有配偶者与他人同居的”的范畴，本案不可以判决黄某赔偿刘某精神损失费。因为黄某与张某都是女性，黄某是和同性同居，并没有和丈夫之外的异性同居，不属于《婚姻法》中的“有配偶者与他人同居的”范畴，所以，被告不应当赔偿原告的精神损失费用，应驳回刘某该项诉求。
法院认为，黄某作为刘某的妻子，理应忠诚于丈夫刘某，互助互爱，建设恩爱和睦的家庭。而黄某却以去朋友张某家打牌为借口，夜不归宿，与他人同床共枕，黄某与张某，同居生活数月，不是夫妻，胜过夫妻，伤害了丈夫的刘某的感情，违反了我国《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”的规定，且本案在庭审中，黄某也承认自己在这方面的过错，愿意离婚，因此可判决原、被告离婚。
同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”本案中，黄某与同性同居生活，刘某以此要求黄某赔偿自己精神损失费2万元，于法无据，应当驳回其要求黄某赔偿的诉讼请求。
案例三：一名叫陆某某的男子被一同性恋男子强奸后，又与其一起生活了半年之久。不久前，两人闹崩后，陆某某向该男子索要青春损失费，结果竟遭到一顿暴打。
陆某某系铁路系统职工，离异的他患有二级精神病。２００３年１０月上旬，陆某某有一次去朋友家串门认识了比他小１２岁的男子常某。因为常某善于言谈，而且对人很热情，陆某某虽然和常某说话不多，但却谈得非常投机，时间不长两人便成了无话不说的朋友，并相互留下了对方的手机号。
陆某某说，２００３年１０月中旬的一天，常某打电话找他聊天，于是他便约常某来他家。不知不觉已聊到了晚上，但是常某没有丝毫要走的意思。当夜，陆某某便和常某睡在一张床上。
陆某某说，睡到半夜时，常某开始对他动手动脚，他便使劲推常某，但患有多种疾病的陆某某无力反抗，同时又害怕吵醒家人，陆某某只好任由常某摆布。
常某，１９７４年出生，未婚，系兰州某石化企业职工。据陆某某说，自从那次后，常某在他家一住就是半年多。陆的父母问起常某时，常某总说他是陆某某的朋友，要好好照顾陆。在此期间常某多次强行和陆发生关系，而且还向陆索要钱物，如果陆某某不给他钱，常某就威胁说要把他们的事告诉陆的父母。陆某某说，由于他患有精神病，发病时常某就趁机对他进行虐待。但在清醒时，他对常某的行为却是默认的，因为他知道自己无法反抗，只好任由常某侮辱。
今年４月２６日，陆某某和常某因经济问题而发生口角，因为常某欠了他１万多元。陆某某说，两人吵架后，他当即要求常某搬出他家，并多次找到常某要钱，但常某就是不给。直到５月３日，他将常某堵在单位，被逼无奈的常某便写了一张３万元的欠条。
欠条上写着：“因我赔偿陆某某青春损失费３万元整，以后归还。（１０日内归还）常××２００４年５月３日”但事后常某仍旧不给钱。
分析：同性之间因同居产生经济纠纷，法院应视情况受理，但本案所提的“青春损失费”法院不会支持。
