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浙江律师
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章律师
1、案例： 晏某与李某于2005年10月经人介绍认识，2006年3月于民政局领证，婚后育一子小宇。两人长期在外打工，小宇由爷爷奶奶即晏某父母抚养，爷爷奶奶对其疼爱有加。2009年李某要求与晏某离婚，诉至法院，由于小宇年纪尚小，未满3岁，法院判决小宇由母亲李某抚养，晏某支付抚养费并享有探视权。后两人各自再婚，但晏某一直未生育小孩，晏某父母十分想念孙子，时常到小宇学校看望，有时还带其回家或出去玩乐。李某对此非常苦恼，一是已组建新家庭，不想再有纠葛，二是晏某父母的做法已经影响到自己的正常生活，因此多次找到晏某父母，要求其不要再找小宇。而晏某父母认为李某不讲道理，不体恤老人，发生严重口角。李某没有办法，遂诉至法院，要求法院确认晏某父母不享有对孙子的探视权。
本案的分歧在于，晏某父母对小宇是否享有探视权？
第一种意见认为，我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由此可以看出祖父母等近亲属并不是探视权的主体，本案中晏某父母不享有对小宇的探视权。
第二种意见认为，法律并没有明确祖父母等近亲属是否享有探视权，不应直接依据婚姻法第38条否认祖父母的探视权。该案中的晏某父母抚养了小宇近三年，对其感情基础深厚，且小宇确实是其具有血缘关系的亲孙子，如果就此切断双方的联系，禁止晏某父母看望小宇，是探视权设立的背道而驰，同时也不利于保护未成年子女的身心健康，因此，应有限制的保障祖父母对孙子女的探视权。
2、有实务人士认为，探视权应该延伸至祖父母，原因如下： 第一，我国婚姻法第38条虽然规定了探视权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，因此大部分人都认为探视权的主体仅限于子女的父或母，但实际上，我国关于婚姻家庭的法律中并没有明确规定祖父母等近亲属对孙子女的探视权问题，因此就祖父母等近亲属是否享有探视权的问题还有待探究，探视权该如何定性及行使该权利的主体应该为哪些人为应该思考的问题。
第二，探视权的性质为亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定的身份关系而衍生出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利，由此可以看出探望权是依赖于身份关系而形成的权利，这就给祖父母等近亲属享有探视权提供了依据。祖父母与孙子女的血缘关系不因父母双方的离婚而消灭，具有基于这种特殊的血缘情感而产生的特殊身份，且其在父母之外也在一定程度上也履行着对外孙子女和孙子女的照护权。因此，应该在一定程度上保护祖父母的亲权。
第三，从探视权设立的初衷来看，为保护未成年子女的身心健康及情感需要，因此扩大探视权的主体到祖父母不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，对子女的价值观的形成起到积极作用。这样既不违背探视权原有的性质及设立的初衷，而且能够更好地达到探视权的法律效果和社会效果，符合探视权的价值取向。另外如果在判决中一律剥夺祖父母的探视权，不仅达不到预期的法律效果，有悖于我国传统的家庭伦理及善良风俗，而且此类判决的执行也存在相当大的难度。
笔者认为，探视权主体的扩大可以考虑例外制度之创设。一般情形下，祖父母等近亲属不能成为探视权之主体，但有特别情况可予以例外。如离婚前，与未成年子女长期共同生活或尽了主要抚养义务的可拟制为权利主体；或享有探视权一方父或母死亡，给予该方祖父母享有探视权。
3、关于这一问题，通常认识是：《婚姻法》没有提出祖父母、外祖父母也有探望权，但是现实生活中祖父母、外祖父母要求探望权的事情还是不少的。
祖父母、外祖父母的探望权，应该从父母的探望权行使中得以行使，也就是说在非抚养方的父亲或母亲探望子女时一起探望。不宜单独以祖父母、外祖父母的名义提起探望权之诉。
4、有这么一个案例：老人的儿子三年前离婚,孩子由母亲抚养。
老夫妇天天惦念着小孙子,三天两头去孩子妈妈处看孙子。那时,小孩与妈妈单独住,孩子妈妈表示理解。一年前,孩子的妈妈。为避免新组建的家庭出现矛盾,孩子的妈妈向两位老人表示,今后不要再来她家探望孙子了。老人想不通,双方为探望小孩经常发生争吵。孩子妈妈便以两位老人探望小孩影响她生活为由,向法院提起诉讼,要求法院判令两位老人不要再来探望她的孩子。
最后,双方当事人在法官的主持下达成调解协议,孩子妈妈同意两位老人在双方认可的条件下探望孩子。案件经一番周折至此审结。
孩子父母离婚后,爷爷、奶奶能探望他们的孙子女吗?律师认为，祖父母探望孙子女,可以让孩子获得尽可能充分的亲情,不违背设立探望权的立法目的和精神。如果因为父母离婚而断绝他们之间的来往,有悖于中国传统伦理道德和习俗。祖父母和孙子女基于一定身份和血缘而形成特殊的权利义务关系,不因孩子的父母离婚而消除。虽然我国婚姻法没有祖父母探望权的具体规定,但这项权利体现了长辈对子女精神上的关心和爱护,符合民法的基本原则和精神,合乎情理,更符合人性,应该获得法律保护。所以,祖父母的探望权只要不违反民法基本原则和社会公序良俗,就可以大胆支持。但就如本案例一样，祖父母行使探望权，应该注意以下几点：1）法律规定的探望权主体为“不直接抚养子女的父或母”，未成年子女的祖父母、外祖父母不是法定主体。因此，为满足他们的亲情需要，在协议行使探望权时不妨约定由祖父母、外祖父母接送孩子。2）行使探望权，应以不影响孩子的正常生活、学习为前提。3）离婚后，双方均有可能再另外组成新的家庭，因此行使探望权，也应不影响对方的正常生活。
5、祖父母也不能是探望权纠纷的被执行人，即使实际抚养了孙子，也只能是协助执行人。案例：张某与李某原系夫妻，双方婚姻期间生育一男孩小强。后丈夫张某因夫妻双方感情破裂起诉离婚，法院依法判决双方离婚，婚生子小强由丈夫张某抚养，妻子李某享有对儿子的探望权。
判决生效后，张某将5岁的儿子交给爷爷奶奶照顾，自己在外地打工。小强在祖父母家生活期间，其母亲李某曾前往探望，但祖父母多次拒绝李某的探望要求。于是李某申请执行行使探望权。
请问能否将小强的祖父母列为被执行人？
不能将祖父母列为被执行人，但祖父母负有协助执行的义务，若祖父母拒不协助，可以对其采取强制措施。
祖父母不是该探望权纠纷的权利义务主体。婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”该条所指的另一方为直接抚养子女的一方，即本案中的父亲张某有协助的义务。而其他人不是该探望权纠纷的主体，故李某申请执行，张某应为被执行人。
祖父母应负的是协助执行的义务，属于案外人。婚姻法第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”本案中由于小强是由祖父母照顾，祖父母对法院执行李某的探望权负有协助执行的义务，若祖父母拒不协助法院执行，法院依法可对其采取强制措施。
6、最新的司法态度似乎在改变，比如北京一中院发布的一典型案例：失独家庭的祖父母、外祖父母主张探望权，法院酌情支持了。
王建国与马兰系王仲的父母，王仲为独生子。王仲与陈琳原系夫妻，双方于2005年登记结婚，后于2007年生育一子王晓。王仲因病于2009年去世。在王仲去世之前，王建国、马兰与王仲、陈琳、王晓均共同生活，而在王仲去世之后，陈琳带着王晓回到了自己的外地老家独自抚养王晓，王建国与马兰作为祖父母一直没有见过王晓。多次联系无果之后，王建国与马兰向法院提起诉讼，请求每周周六或周日探望王晓一次，陈琳应予协助。王建国与马兰要求探望王晓，称因为王仲已经去世，王晓是家族血脉的延续，因此要求探望。
我国《婚姻法》上虽然没有明确规定祖父母可以探望孙子女，但亦未明文禁止祖父母探望孙子女，本着法无明文规定即可以的原则，对于祖父母探望孙子女的诉讼请求不应一概否定，而应该结合具体的情况加以确认。探望权属于身份权范畴，父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利，而祖父母作为孙子女的直系亲属，享有亲属关系上的权利义务，其探望子女的权利应来源于父母的亲权，在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可以视为是对亲权的补充。在本案之中，王晓幼年失父乃人生之大不幸，王建国、马兰夫妻老年痛失独子，亦属人生之大不幸，若王建国、马兰能够探望王晓，一来可以缓解两位老人的丧子之痛，抚慰两位老人的心灵，二来可以使王晓从老人处得到关爱，有利于其健康成长。且探望权本有着很强的伦理性，在我国祖孙三代之间的关系本就十分密切，如果不区分具体情况，一味否定祖父母对孙子女的探望权亦不符合我国伦理。故此，本着儿童利益最大化的原则，法院对王建国、马兰的诉讼请求予以支持。但考虑到王晓的居住情况及成长，对探望时间及方式，法院酌情判决王建国、马兰可于每月至王晓住所地探望王晓一天，陈琳应予协助，在探望时，陈琳可在场陪同。
关于探视权人的范围，除包括未行使亲权的离婚父母一方外，在审判实践中人民法院也会考虑社会公序良俗。法律应该体现人性和人情, 尤其是规定亲属之间的权利义务关系的婚姻法, 更应该体现人性, 体现亲属之间的亲情, 体现近亲属之间的血缘关系。
从有利于未成年人健康成长原则出发，探望权其实是一种附义务的权利, 根据法意, 它主要是为了保护未成年子女的利益。因此当权利人行使探望权时, 实际上是在履行继续教育未成年子女的责任, 对子女形成健康的人生观施加影响。行使探望权其实是更换一种方式教育子女。因此在失独的家庭中，失去父或母的孙子女、外孙子女也应当在其成长过程中, 在形成人生价值观和理想的道路上得到祖父母、外祖父母相应的指导和教育。同时,考虑到孙子女、外孙子女对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母有赡养义务的规定，在作为独生子女的父或母死亡后, 祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的教育, 应当以另一种方式得到延续, 而探望权恰恰能担当起此一功能。
