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浙江律师
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章律师
1、 “忠诚协议”通常指男女双方在婚前或婚后自愿订立的，关于夫妻双方应该恪守相互忠实的义务，如违反，则过错方将在经济上对无过错方支付违约金、精神赔偿金、放弃部分或全部财产。“空床费协议”、“青春损失费协议”、认罪书、承诺书都是其形式。
2、法律界对于能不能单独诉请履行夫妻忠诚协议却是有分歧的。
一种意见认为，根据婚姻法第四十六条、婚姻法解释（一）第二十九条、婚姻法解释（二）第二十七条的规定，只有协议离婚后或者诉讼离婚时才能提起损害赔偿诉讼，离婚是损害赔偿的前置程序，违反夫妻忠诚协议当然属于损害赔偿，亦应以离婚为前提。
另一种意见认为，法律没有明文规定不应成为不受理即剥夺诉权的理由。首次违反夫妻忠诚义务的一方具有较大改过自新的可能，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，可惩罚警醒过错方，挽救陷入危机的婚姻，不能因离婚损害赔偿请求须以解除婚姻关系为前提而否认夫妻忠诚协议的单独可诉性。
3、《婚姻法司法解释（三）（草案）》曾有规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以婚前或婚后双方签定的“忠诚协议”主张权利的，人民法院不予受理。除婚姻法46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以婚前或婚后签订的“离婚协议”主张权利的，审理该案的人民法院对此诉请不予支持。”但正式颁布的《婚姻法司法解释（三）》没有这一规定，可见相关争议还是挺大的，最高法选择了回避。
婚姻法第4条规定了忠诚义务，但接着《婚姻法司法解释（一）》第3条明确规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。”这就明确了忠诚义务本身不具有可诉性。所以有观点认为，忠诚义务的可诉外延已经包含在《婚姻法》第46条中了。
以契约理论、合同视角来看，《合同法》第2条第2款规定“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”，所以基于夫妻身份关系而签订的“忠诚协议”不属于合同法的调整范围。但夫妻忠诚协议是双方自愿签订，无胁迫、欺诈等可撤销或无效情形，亦不违背善良风俗，是婚姻法第四条“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。同时，我国认可夫妻可通过签订婚内财产协议，对夫妻财产进行约定，而忠诚协议可视为附条件的财产协议，理应承认其效力。
4、夫妻间的“忠诚协议”到底有没有效力？通常它既不违反法律强制性规定，又不损害国家、集体、第三人利益，也符合道德倡导，理应有效。但上海高院明确统一，夫妻忠实义务是道德义务，非法律义务，“（2）夫妻一方仅以对方违反忠实义务为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的额，人民法院不予受理（3）除婚姻法第46条规定的情为形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理......”（上海高院民事法律问答2003年）。实践中“忠诚协议”是否具有强制力，各地判例并不统一，法官有较大自由裁量权。但有两点是明确的：一、“净身出户”条款通常不予支持，特别是《婚姻法司法其解释（三）》出台后，因为该解释明确规定了以离婚为前提的协议的生效条件，依解释，该条款并未生效。二、天文数字的损害赔偿金会被调整，其依据通常是《婚姻法司法解释（一）》第28条的规定，依据当事人支付能力、当地社会生活水平以及双方约定的金额调整损害赔偿金。
5、综上，我们的意见是在不起诉离婚时要求对方按照约定给付财产内容符合私法自治原则，同时亦可以达到提示、警醒过错方，修复夫妻感情的目的。认定忠诚协议有效，是符合《婚姻法》基本精神的，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。希望尽快以有权解释的形式，统一规范。
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二审庭审中，我们申请两位证人出庭作证，从证人作证表述的整个过程来看，用我们作为法律人的内心确信来考量证人所做的证言，两位证人真实的还原了当时的情景，实事求是的，没有做虚假陈述。证人没有回避其与··和··之间的矛盾，法律并不因证人与当事人有某种利害关系或者存在某种矛盾而认定证人所做证言是无效的，不应被采纳的。··于2012年3月在··幼儿园··的卧室里发现有女人的鞋和衣物，并拍照。并且我作为··的律师，已多次申请法院调取··和··的开房记录。民事诉讼的证明标准属于高度概然性，即当事人提供的证据能够大概证明某一事实即可，不需要达到排除一切合理怀疑的程度。按照常人理解，男女在宾馆开房过夜，一般会发生暧昧关系，若非这种关系，普通的聊天或者洽谈业务，一般人也会避讳宾馆等场所。因此，只要有多次开房的宾馆记录，法院应推定认为二者发生了不正当关系。
法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。首先，以上证据足以说明··存在出轨行为，··一直居住在腾飞幼儿园，过年过节都未成回家，与··长期同居，已达六年之久，如此长的时间。其次，··06年离家搬家幼儿园居住，对家庭不闻不问，其收入也未成用于家庭生活，··一个人支撑着整个家庭。··在与··未结婚之前，已身患残疾，··，一个亭亭玉立的大学生，没有嫌弃他，与他结为伴侣，对他无微不至的照顾，06年··离家之前，他还能独自行走。··与一个在网上认识的女人同居出轨，并多次向法院起诉要求与··解除婚姻关系，现如今··已经退休，生活上无依无靠，除此一处房产，并无其他住处。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。··作为无过错方，在分割夫妻共同财产时，也应该照顾无过错方。如果法院判决此房产归··所有，置··的权益于不顾，于情于法于理都不合适。
案例一：张甲与李甲离婚纠纷中，出示一份婚内协议，写明：张甲与李甲有一套房产、马自达牌汽车一辆及存款20万元，双方自愿约定归张甲所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割（相关房屋贷款的主贷人是李甲，余下房贷由双方共同偿还）；双方确认婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，双方达成如下协议共同遵守：1、夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方；2、必须对对方绝对忠诚，不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸；3、不得有一夜情发生……9、如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为的（以下把违反规定一方称为负责方，把另一方称为受害方），负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时负责方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。
法院审理后认定：双方签订“夫妻忠诚协议”的性质及其效力的认定。该协议是双方自愿签订，是其真实意思表示。虽名为忠诚协议，但其内容实质分为两部分。前一部分约定了某路房产、车辆及存款20万元归张甲所有，双方各自对外举债各自承担。这一部分内容并未与双方是否违反夫妻忠实义务相联系，而是夫妻双方对于婚姻关系存续期间取得的部分财产的所有权如何归属以及债务如何承担的约定。这一约定符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款的规定，是合法有效的民事法律行为，双方当事人中任何一方非依法律规定或取得对方当事人同意，不得擅自变更或解除。故此约定中所涉财产及债务按双方约定办理，即某路房屋、马自达牌汽车归张甲所有，各自对外举债各自负担。双方签订协议时某路房屋已装修。对房屋已形成附合的装修，没有单独的所有权，装修同房屋一并归属房屋所有权人即张甲所有。双方各自银行帐户内已无存款，故协议中约定的“存款20万元归张甲”无法适用。
“夫妻忠诚协议”的后一部分，约定了夫妻双方基于忠实义务而不得实施的行为，并约定了违反义务一方自动放弃夫妻共有财产、另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金、主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《中华人民共和国婚姻法》第四条明文规定的法律义务。夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但本案中双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，这与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符，属无效约定。协议约定的违反忠实义务的一方承担的财产责任亦过于严厉。即使李甲是违反忠实义务的过错方，也有其合法的财产权益。如按此协议履行则可能造成李甲生活困难，而张甲获利极大，双方利益过于失衡，也对李甲抚养李乙健康成长不利。故认定不能完全按照双方所签协议的后半部分约定内容履行。张甲诉讼请求中亦未完全按该约定赔偿标准主张权利，仅主张了5万元赔偿金，其该项请求远低于协议约定的150万元及李甲书面承诺的200万元的赔偿标准，考虑到了李甲的实际给付能力，应予支持。
案例二：夫妻间签订有忠诚协议的，如协议不违反法律禁止性规定，则对协议双方产生拘束力；一方违反协议的，人民法院在处理夫妻共同财产时可适当参照相关约定。无证据证明签订书面约定及离婚协议书时存在威逼事实，应认定书面约定及离婚协议书是当事人的真实意愿。书面约定中承诺如背叛配偶则放弃共同财产权利，但双方又签订离婚协议书，双方签订离婚协议书后并未实际履行离婚手续，应认定离婚协议书并不生效，且离婚协议书签订后夫妻共同财产发生了一定的变化，故该离婚协议书不能当然作为法院处理财产的依据。考虑到甲某曾表示如违反忠诚义务则放弃共同财产及协商离婚时曾在财产分割问题方面作出让步，且事后证明导致离婚主要是甲某的过错，故本案应根据实际情况，遵循照顾子女和女方权益的原则，参照离婚协议书妥善处理。
