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浙江律师
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章律师
1、案例：有走私的主观故意但对走私的具体对象不明确，是否构成走私淫秽物品罪
案情：
被告人叶某受雇负责从香港走私进口的盗版光盘的接货工作。2009年4月20日，叶某的老板委托某代理进出口公司以一般方式向某海关申报进口一批装载在15尺货柜内的石灰粉时，被海关查验发现货柜内的石灰粉桶内夹藏了350800张盗版光盘，叶某在按照老板指示准备接货时被海关当场抓获。经鉴定，这批盗版光盘里有5000张属淫秽物品，走私盗版光盘经海关核税部门核定，偷逃税款人民币153800元。
公诉机关经过审查，认为叶某具有走私的主观故意，客观上实施了走私非淫秽光盘和淫秽光盘的行为，构成走私普通货物罪、走私淫秽物品罪，并向人民法院提起公诉。
2、评析
本案争议在于：行为人有走私的主观故意，但对走私的具体对象不明确，这种情况下该如何定罪？被告人叶某不明知走私的一般货物中夹藏有特定的淫秽物品，是定走私普通货物罪一罪，还是定走私普通货物罪和走私淫秽物品罪两罪？
一种意见为叶某犯走私普通货物罪、走私淫秽物品罪，主要理由有：根据最高人民法院、最高人民检察院及海关总署联合印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。本案被告人从事走私犯罪活动，虽然不明确走私的具体对象，但其主观具有走私的故意，在没有证据证明其是被“蒙骗”而产生认识错误的情况下，其也应对特定特品的走私负刑事责任。
另一种认为，叶某的行为仅构成走私普通货物罪，理由如下：《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定，“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处……”，2002年广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济持续犯罪案件若干具体问题的指导意见》中第3条规定，“走私特定货物的犯罪，行为人除了具有走私的故意外，主观上还必须明知走私的对象是毒品、假币、淫秽物品、枪支弹药等特定物品。”由此可见，走私淫秽物品罪除要求行为人主观上为故意之外，还要求行为人明知走私的对象是淫秽物品且有牟利或者传播的目的。
本案中，被告人叶某对淫秽物品的这个客观事实没有认识，其主观上并不明知走私光盘中夹藏有淫秽光盘，更谈不上以牟利或者传播为目的，这些已成为其行为不能成立走私淫秽物品罪的阻却事由，故指控该罪名不成立。
最终，法院基于以上的事实与根据将被告人叶某的行为认定为走私普通货物罪，并予以刑事处罚。
3、什么是走私淫秽物品罪？
根据《刑法》第152条第1款的规定：以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“其他淫秽物品的”应当如何理解呢？根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定：刑法第一百五十二条规定的“其他淫秽物品”，是指除淫秽的影片、录像带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。
走私淫秽物品达到下列数量之一的，属于走私淫秽物品罪“情节较轻”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上至一百盘（张）的；
（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上至二百盘（张）的；
（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上至二百副（册）的；
（四）走私淫秽照片、画片五百张以上至一千张的；
（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量五倍以上，或者虽不满最高数量五倍，但具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的，属于走私淫秽物品罪情节严重，处十年以上有期或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。
4、欲走私淫秽物品实际走私武器的行为定性
（1）案情
吴某在沿海地区自己经营一家书店，但是生意一直不景气，思来想去，觉得淫秽物品利润大，于是准备铤而走险走私淫秽物品，吴某通过朋友询问，找到了一直暗地搞走私的徐某，徐某与吴某见面后达成走私淫秽物品的交易。吴某按照约定的时间去提货，货物到港后徐某验货发现自己走私的竟不是淫秽书籍、光盘等物品，而是AK47突击步枪及子弹。吴某主观上想走私淫秽物品但实际上走私的却是武器弹药，对于吴某的行为如何定性？
（2）分歧
对于吴某的行为定性有三种不同的观点。
第一种观点认为吴某的行为属于走私淫秽物品罪（未遂）。理由是走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出国（边）境的行为。本案中，吴某主观上想以牟利为目的，违反海关法规，走私淫秽物品入境，但其实质走私的并不是淫秽物品，而是AK47突击步枪，故对于吴某的行为应该定性为走私淫秽物品罪（未遂）。
第二种观点认为吴某的行为属于走私武器弹药罪。理由是虽然吴某主观上想违反海关法规，走私淫秽物品入境，但实质却是违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。其实质构成的是走私武器弹药罪，故对于吴某的行为应定性为走私武器弹药罪。
第三种观点认为吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。理由是行为人吴某主观上想走私淫秽物品但是实质走私的是武器弹药，吴某的行为属于抽象事实认识错误，故对于吴某的行为应在主客观重合的那部分定性，吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。
（3）分析
笔者赞同第三种观点，认为吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。理由如下：
第一，行为人吴某主观上本想走私淫秽书籍，没想到箱子里面装的并不是淫秽书籍，而是AK47自动步枪，主观上行为人吴某想犯走私淫秽物品罪，客观上却是走私武器弹药罪。此时会发现走私淫秽物品罪与走私武器弹药罪二者在主观方面是没有重合的部分的，但是事实上吴某又有走私的行为存在。那对于吴某走私行为究竟是属于走私淫秽物品罪还是走私武器弹药罪呢？事实上，无论是走私淫秽物品罪还是走私武器弹药罪，它的法益一定在海关监管的地方是重合的，即两个罪名的法益都保护海关的监管，这时会发现一定有个轻罪既遂是成立的，而这个行为的既遂就是走私普通货物物品罪的既遂。
第二，行为人吴某的行为属于抽象的事情认识错误，不能定走私淫秽物品罪，因为行为人实际上走私的是枪而非淫秽物品，不能说行为人实质上走私的是武器而定走私淫秽物品罪。因抽象认识错误，主观属于轻罪构成而客观属于重罪构成的，应从主观认识出发，判断是否有与之相对应的客观事实。行为人吴某主观属于轻罪构成即走私淫秽物品罪，客观属于重罪构成即走私武器弹药罪，此时会发现这个轻罪已经脱离了主客观，故应在主观和客观共同重合的那个部分成立新罪即走私普通货物物品罪。
综上所述，对于吴某的行为应定性为走私普通货物物品罪既遂。
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