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浙江律师
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章律师
1、挪用公款罪案例一
（1）基本案情
犯罪嫌疑人丁某，原系某市环卫局出纳员。丁某于任职期间，利用职务便利，采用转款不记账的手段，擅自从自己负责保管的公款账户中分数次挪出公款，累计金额达一千余万元。挪用公款后其先后设立两家公司，并投入大量资金购买股票和彩票，力图谋取利润，却始终未能如愿。最后丁某在无力弥补所挪公款的情况下，主动到检察院投案。另据丁某交代，在挪用公款期间，其与朋友交往过程中的全部花销均由其支付；其还先后与情妇刘某、袁某姘居并挥金如土；其经常到高档娱乐场所消费并多次嫖娼。上述挥霍数额巨大，无法予以准确统计。
法院对丁某构成挪用公款罪已无异议，但是对其中纯系个人挥霍（包括部分非法活动如嫖娼）部分如何定罪存在分歧：一种意见认为，挪用公款中的个人挥霍部分为其事实上的占有，应认定为贪污罪；另一种意见则认为，对此部分定贪污罪于法无据，只能将其认定为挪用公款罪的加重情节。最终，法院采纳了后一种意见。
（2）法理分析
笔者认为，对挪用公款中个人挥霍部分的定罪问题，存在分歧缘于司法实践中普遍存在的困惑：将个人挥霍部分认定为贪污于法无据，但将此部分认定为挪用又削弱了刑法惩治犯罪的功能。之所以存在上述困惑，一方面，缘于没有深入理解罪刑法定原则的法理基础，在思想上产生了困惑；另一方面，是由于立法本身的滞后性，使挪用公款罪和贪污罪之间的界限没有弄清。
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，我国刑法第三条明确规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。而所谓“明文规定”，就是对具体行为、行为的对象、造成的结果等都有具体的规定，而且不需要再作解释。罪刑法定原则来源于刑法的基本理念，刑法是以刑罚作为强制手段的禁止性规定。刑罚的严厉性是远远超过其他法律制裁方法的，它不仅可以剥夺犯罪者的财产所有权和政治权利，限制其人身自由，还可以在一定期限内或终身剥夺其人身自由，甚至剥夺其生命。所以，罪刑法定原则是刑法的最高原则，是司法实践人员最高的指导原则，也是切实维护犯罪嫌疑人合法权益、防止刑罚滥用的根本。
另外，在我国刑法中，挪用公款罪和贪污罪是两种犯罪构成极为相似的犯罪，两者的区别主要在于：前者不以据为己有为目的，其侵犯的是国有财产的使用权；后者是以占有为目的，其侵犯的是国有财产的所有权。从上述区别可以看出，区分两罪的关键是判断犯罪嫌疑人的主观目的。但是，由于社会生活的复杂性，主观目的在司法实践中判断起来是相当困难的，这就导致在两罪之间存在一个界限，使罪刑法定原则的准确适用出现了困难。最高人民法院的司法解释试图澄清这一界限，１９９８年４月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定（即贪污罪的规定——笔者注）定罪处罚。”这一解释仅解决了挪用公款中携款潜逃的定性问题，但并未完全澄清两罪之间的界限。
笔者认为，在司法解释对个人挥霍部分的定性没有明确之前，在罪刑法定原则的指导下，这一问题的解决办法是明确的。按照该原则的要求，在无法确切判明主观要件时，对犯罪嫌疑人有利的定性应作为首选。因此，在司法实践中，如果能够根据案情确定犯罪嫌疑人的主观目的，则可以明确定性；如果不能明确判断犯罪嫌疑人的主观目的，就应该将其认定为挪用公款罪，因为此时若定贪污罪，就可能存在不当的可能，这与罪刑法定原则和刑法的基本理念是相悖的。所以，在立法对挪用公款罪的现行规定和相关司法解释修改完善之前，对于本案挪用公款中的个人挥霍部分，仍应以挪用公款罪定罪量刑。
（3）立法建议
追根溯源，造成本案产生困惑的关键还在于立法规定得不够科学，留下了罪与罪之间的界限。因此，解决该问题最终要依赖立法的完善。在完善立法上，不少专家学者认为此种挥霍情节应认定为贪污罪，以体现刑法的惩罚功能。笔者对此有不同意见。因为挪用公款中个人挥霍的情况有所不同，例如本案中，丁某尽管有挥霍行为，但同时为追求巨额利润的回报，挪用公款后用来开办公司、购买股票和彩票，在满怀这种憧憬的前提下，其进行的个人挥霍行为是很难和贪污行为等同的。如果在立法上将此部分一概定为贪污，就会陷入客观归罪的泥淖，也模糊了挪用公款罪和贪污罪之间的界限。
为了体现刑法惩罚犯罪的功能，笔者建议，从罪刑法定和罪责刑相适应原则的精神实质出发，将个人挥霍部分认定为挪用公款罪的加重情节，以挪用公款罪论处，同时提高挪用公款罪的刑罚，增加法定最高刑即死刑刑种，以做到罚当其罪。这不仅可避免客观归罪情况的发生，也符合我国刑法规定的主客观相一致的原则。
2、案例分析二
挪用公款时收受他人财物并分别可构成犯罪的，只有在采取“个人决定，以单位名义将公款借给单位使用”的方式且“为个人谋取利益”时，择一重罪处罚;对于采取其他方式挪用公款的，应分别定罪并数罪并罚。
（1）案情
某市某水泥厂是某市某建材集团下属公司(全民所有制企业)。李某山被牛栏山水泥厂聘为副厂长，主管厂办、企管及财务工作，同时还履行总会计师的职责。经北京市顺义区政府决定，牛栏山水泥厂被关闭，由北京某建材集团公司的另一个下属公司北京潮白新兴商贸有限公司负责牛栏山水泥厂关闭后的善后工作。
李某山任职期间利用职务之便，未经单位集体讨论决定，三次以转账方式将本单位公款共计一百八十五万元挪给某市休闲俱乐部有限公司(以下简称俱乐部)进行营利活动。李某山伙同牛栏山水泥厂厂长彭某(另案处理)一起利用职务之便，将五十万元公款以转账方式挪用给俱乐部进行营利活动。，李某山收受该俱乐部贵宾卡七张，其中五千元面额一张、三千元面额二张、两千元面额三张、无限额贵宾卡一张。上述被挪用款项已全部归还。李某山利用职务之便，先后八次以转账、现金支票方式挪用本单位公款二百三十八万元给某建材厂，供某建材公司法人代表、某建材厂股东张某(均另案处理)进行营利性活动。至案发，李某山无偿使用张某的一辆桑塔纳轿车，并取得某建材公司十%股份。上述被挪用款项已全部归还。
（2）裁决
某市某区人民法院认为：李某山利用职务之便，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，已构成挪用公款罪。但因李某山有自首情节，且认罪态度较好，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，认定被告人李某山犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（3）案件分析
按照刑法第九十三条第二款的规定，李某山在国有企业牛栏山水泥厂担任副厂长，属于在国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。李某山利用职务便利，将公款借给俱乐部进行营利活动，并且收受贵宾卡谋取个人利益，其行为已构成受贿罪。
李某山将公款借给俱乐部使用属于挪用公款给个人使用。按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，挪用公款 “归个人使用”包括三种情形：第一，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;第二，以个人名义将公款供其他单位使用的;第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。李某山将公款借给俱乐部系其个人决定;李某山在以单位名义将公款借俱乐部的同时，收受该俱乐部的贵宾卡，系为其谋取了个人利益。故李某山的行为属于全国人大常委会有关“归个人使用”的解释中的第三种情形。李某山挪用给俱乐部的公款达到185万元，属于挪用公款数额巨大。综上，李某山的行为已构成挪用公款罪。
由于李某山是以单位名义将公款借俱乐部用于经营活动，按照全国人大常委会的解释，李某山的该行为要构成挪用公款罪，需具备一个必定的构成要件，就是李某山在俱乐部谋取了个人利益。如果认定李某山将公款借给俱乐部的行为构成挪用公款罪，李某山收取的该俱乐部的贵宾卡的行为就成为了挪用公款罪的一个构成要件，即对李某山收取俱乐部贵宾卡的行为已进行了一次刑法评价。此时再将李某山收取贵宾卡的行为单独认定为受贿罪，显然属于对同一事实或行为进行了两次刑法评价，违背了刑法理论中同一行为不得重复评价的原则。因此，李某山的此种行为只能被认定为一罪。虽然李某山的行为同时构成了挪用公款罪和受贿罪，但由于其行为构成要件的重合性，从刑法理论“一事不得重复评价”的原则出发，只能以一罪定罪处罚。具体定挪用公款罪还是定受贿罪，按照刑法理论中在处理此种情况时的“择一重罪处罚”的原则，需要比较两者可能判处的刑罚轻重。李某山挪用给俱乐部用于经营活动的公款数额为一百八十五万元，属于挪用公款情节严重，按照刑法规定，应处五年以上有期徒刑。而李某山收取俱乐部给予的贵宾卡的总经济价值为1.7万元，按照刑法的规定，应处一年以上七年以下有期徒刑。无论是比较两者的最低刑还是比较两者的最高刑，认定李某山的行为构成挪用公款罪均重于受贿罪，因此，一、二审法院均认定李某山的行为构成挪用公款罪正确。
·代替考试罪的立案标准
1、代替考试罪的定性量刑
在定性方面，刑法修正案(九)第二十五条规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；...
