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浙江律师
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章律师
一、案例分析
被告人杨某在某区秀水市场地下三层一仓库内等地，存放带有LOUIS 、VUITTON、GUCCI、CHANEL注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。公安人员从其仓库内起获各种型号带有LOUIS VUITTON、GUCCI、CHANEL注册商标标识的男女式包共计8425个，货值金额为人民币766990元，被告人杨某被查获归案。经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品并扣押在案。
（一）销售假冒注册商标的商品如何定性
我们认为，应根据证据证明的商品质量分别认定。销售假冒注册商标的商品行为是否同时构成销售伪劣产品罪，需要根据个案的证据情况分别认定。如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，则一行为触犯二罪名，分别构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根据竞合犯“择一重罪处罚”的原则，应按照销售伪劣产品罪论处。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。这就涉及到如何判定假冒注册商标的商品是否为伪劣产品的问题。如果从字面上理解，“伪劣”一词中“伪”是假冒、“劣”是“低劣”，则假冒注册商标的商品属于“伪劣”中的“伪”，可以认定为伪劣产品。但是，在对销售伪劣产品罪进行解释时，需要遵循严格解释和体系解释相结合的原则。根据《刑法》第140条的规定，“伪劣”一词并未出现在销售伪劣产品罪的罪状之中，只是在对罪名进行概括时，根据罪状提炼而来。该罪的罪状中认定了四种类型的伪劣产品，分别是“掺杂掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格冒充合格”。刑法在规定了销售伪劣产品罪的同时，又规定了销售假冒注册商标的商品罪，说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品，否则销售假冒注册商标的商品罪就没有设立的必要。在上述基础上，再去考察“以假充真”、“以次充好”中的“假”和“次”，不能把假冒商标理解为“假”。低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，也应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。从案件法律事实的角度看，认定伪劣产品，需要由法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，否则不能认定为伪劣产品，也就不能以销售伪劣产品罪定罪量刑。
具体到本案而言，对被告人杨昌君行为的正确定性，首先必须解决其销售的产品是否属于伪劣产品的问题。杨昌君所销售的包具有包的一般使用性能，也没有证据证明包的质量不合格。虽然说其销售的包相比较其所假冒的品牌，可能属于低档次产品，但从包的使用性能角度看，差距并不绝对，且这类消费者往往也都是知假买假，看重的是包的品牌，目的在于购买一个假冒的名牌的产品，而非要购买高质量的产品。从证据的角度看，也没有相应的鉴定机构认定，杨昌君所销售的包属于伪劣产品。所以对杨昌君的行为，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。
（二）假冒注册商标的商品尚未销售的情形下如何定性
我们认为，应以货值金额作为定案依据，认定为犯罪未遂。
销售假冒注册商标的商品，是一种持续的行为，往往既有已经销售的部分，又有尚未销售的部分。但是，购买者往往是知假买假，不会报案或者配合司法机关取证。司法机关对于销售者已经销售的金额往往难以查实。能够查实的，就是起获在案尚未销售的部分。严格地说，尚未销售部分没有《刑法》所规定的销售金额。因为最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）已把“销售金额”解释为“销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入”。显然，违法收入发生在商品销售后。一般认为，“所得”的违法收入指行为人出售假冒注册商标的商品后已经得到的违法收入；“应得”的违法收入指行为人已经出售假冒注册商标的商品后按照合同或者依照约定将要得到的违法收入。假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，销售金额无法确定，但不能以此认为该种行为不够刑事处罚。否则，将会使大量违法犯罪行为得不到应有的打击。而这种行为的社会危害性是客观存在的，因为行为人购进假冒注册商标的商品，目的就在于销售牟利。其已经售出的部分无法查实，就应根据其能够查实的商品的金额来处理，即根据货值金额，按照销售假冒注册商标的商品罪论处。这种处理原则符合刑法的规定。货值金额的高低，决定了其可能产生的销售金额的多少，反映出其对社会可能造成的危害的大小。
在确定以假冒注册商标的商品的货值金额作为定罪量刑依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成，是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因。从刑法的角度看，这种情况属于销售假冒注册商标的商品罪的犯罪未遂。从行为的社会危害性角度看，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流入社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，根据犯罪未遂的规定，对其从轻或者减轻处罚也更符合罪责刑相当原则。如果以行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认定为齐备了该罪的构成要件，认定为犯罪既遂，或者以行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。 就本案而言，杨昌君从2007年5月即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包则无法查清。能够查清的，就是起获在案的其用于销售的包的货值金额，所以应以货值金额作为定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂，不能以其之前有销售出去的行为而认定为犯罪既遂。
（三）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额应如何计
我们认为，应根据假冒注册商标的商品作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品作为计算依据。
在假冒注册商标的商品已经销售的情况下，以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此不会有争议。但是，在假冒注册商标的商品未销售的情况，其货值金额如何计算就成为司法实践中必须解决的问题。《知识产权解释》没有规定货值金额的计算问题。最高法院、最高检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”这一规定，确立了按照同类合格产品市场价计算的原则，即虽然生产、销售的是伪劣产品，但可以按照合格产品价格计算。这种认定原则，对于生产、销售伪劣产品罪是可行的，因为从其犯罪的行为来看，消费者一般不会明知是伪劣产品而购买，往往是当做合格产品购买，支付的往往也是合格产品的价格，根据合格产品的价格计算是科学的。但对于销售假冒注册商标的商品罪来说，情况并非如此。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，违背了客观实际，属于认定事实错误。
在本案中，被告人杨昌君销售的包，都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式，决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格自然相当低廉。
二、销售假冒注册商标的商品罪认定问题
作为刑法学上的传统罪名已有较多理论研究，但是随着时代的发展及立法的滞后性，在司法实践中仍然存在一定的问题，“销售金额”作为该罪定罪和量刑的关键，在认定方面仍存在一定的争议。
1、销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的定罪量刑标准，具体考量的依据就是“货值金额”的大小，但没有规定“货值金额”的计算方法。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)规定按照标价、同类合格产品的市场中间价格、估价机构确定等递进式方法计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)主要是依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性的大小，其中有“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等多种计算方式。
（1）已销售的商品
刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准确定为按照实际销售价格计算的“销售金额”，就在于“销售金额”能从量上直观反映行为人销售假冒注册商标商品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。对于已经销售的假冒注册商标的商品，以销售金额认定为犯罪数额。
（2）未销售已定价的商品
实践中行为人一般是先定价后销售，故尚未销售部分同样存在销售价格，司法机关可综合销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表等书证，嫌疑人的供述，购买商的证言，结合其购买原材料的价格、生产成本以及市场上同类假冒商品的价格查明未销售部分的商品定价，以定价金额确定犯罪数额。
（3）未销售且未定价的商品
对于未经销售且标价难以查清的假冒注册商标的商品，司法机关通过委托具有相应资质的评估机构，根据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品中间价格情况作出估价鉴定，即以所谓的市场中间价确定假冒商品的价值。
