鉴定数量之辩

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      辩护词

    审判长，审判员：

     本人受江苏**律师事务所的指派，被告人亲属的委托，担任被告甲的辩护人，现就本案发表如下的辩护意见。

    　　　　对于定罪本辩护人没有意见。

    　　　　对量刑本辩护人有如下的意见：

    　　　　对于公安机关鉴定的图片数量结论异议。

     本罪名要求被告人在主观上直接故意。所以只有被告人明知或推定为明知时才可认定被告人所犯罪的事实，如果为非直接的链接，则不能作为被告的量刑数量标准。否则对于间接链接（或转链接或再深层次的链接）为过失行为。

     由于互联网发展速度惊人，日新月异，很重要的一个原因就是网站、网页之间的相互链接。如果没有链接，网站就要成为孤岛，互联网也会失去现有特征与功能。同时网站和网页的所有人、管理人，无法做到随时确保与其链接的网站、网页的内容完全合法，链接者可以任意改动自己的网站和网页的内容。本案同样如此，被告人无法控制所链接的其它网站的淫秽图片数量，尤其是对于间接链接（或转链接或再深层次的链接）更是无法控制与估计涉案数量，所以对于故意的内容（数量）不能扩大化。

     为此，2004年法释[2004]11号司法解释第四条规定了“明知”“直接链接”，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。由此可以分析得出这样限制入刑既可以有力打击提供直接链接的行为，又尽可能地缩小打击面，避免打击扩大化。

     至于淫秽链接的计算标准，要根据直接链接指向的淫秽电子信息的种类，分别按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]11号第1条、第3条的有关标准执行。按此规定行为人以牟利为目的，在自己的网站上添加了直接链接指向淫秽图片的链接才可认定为被告人犯罪数量，如果不是直接，而是链接后的网站没有直接显示淫秽图片，而是通过再行链接，则这部分不能认定为被告的犯罪数量，因为对于再行转链接的部分被告对于淫秽物品的数量是无法预知与控制的。

    　　　　2、针对数量作为法定量刑升格条件。本案罪名的基本犯为故意，按此可以分析得出行为人对该犯罪的加重结果也应限于故意。本案中行为人客观上虽然有传播淫秽物品牟利行为，但不能将间接链接的黄色图片数量作为适用数额特别巨大法定刑。因为被告人由于认识错误导致没有认识到所链接的数量达到数额特别巨大，即使其应当预见到数量特别巨大，也不能认定其为故意传播淫秽物品数量特别巨大，充其量认为行为人对加重结果有过失。但是由于刑法并不处罚过失链接行为，所以不能令行为人对过失承担刑事责任。因为过失造成的链接数量被告人不具有可控性，如果将此数量作为加重结果犯，让行为人承担没有预见的数额特别巨大的结果承担刑事责任，就属于间接处罚，违反了罪刑法定原则，应予禁止。

    　　　　从责任主义机能分析可以得出其不仅体现在定罪中，也体现在量刑中，即刑法的程度必须控制在责任范围内，刑罚的程度不能超过责任的上限，作为量刑根据的事实必须是可以归责于行为人的事实。

    　　　　所以，被告对于过失所造成的转链接或再链接所涉淫秽图片的责任不应当承担。

    　　　　被告自行坦白认罪，请求法院从轻处理。

    　　　　被告的家庭条件特殊，父亲长期得病，母亲身体也不算好，请求法院从轻判处。

    　　　　被告人以前没有犯罪前科，一平时表现良好，对社会不具有再犯的可能性，易于改造，对于本案也是由于网络快速发展所带来的新型案件，加之被告人受利益的诱惑才走上犯罪的道路，请求法院考虑此情节从轻判处。

    此致

    人民法院

     辩护人：

     年月日